摘要：公司的治理结构可以说是经济学、管理学与法律学特别是经济法与民商法等各领域相交叉之处，具有其重要的研究地位。本文旨在试图突破传统的“就事论事，就法论法”的一般性论文写作思维，作为一种尝试，运用经济分析的方法分析商法上之公司治理结构，将目光放在于公司治理结构作为各方领域之交叉这一特殊的位置上，从宏观上把握其作用，大量地引用当代经济学上的先进的经济学理论特别是新制度经济学的“交易成本”、“集体行动理论”“委托——代理问题”、“博弈论”、“现代契约理论”、“道德风险”等来解释公司治理结构发生的股东权力与地位向董事转移，董事的治理与股东之控制关系以及公司的监督激励机制等变革与发展。希望能够带来一种全新的公司治理结构研究的方法，有助于公司治理的研究上拓宽思路，或是其它法律研究方面的能有所借鉴。
关键字：集体行动理论、交易成本、委托——代理问题、公司治理、博弈论、公司股东、董事、选择性刺激、搭便车
Abstract: It can be said that the structure of corporation’s govern, which is the intercross of some fields such as economics\management and law especially the economic law and the civil law, is provided with the important research statue. The aim of this article is to break through the tradition ways of thesis writing which was confine to only what it stands. As a try, this thesis will use the economic analysis method to analysis the framework of corporation’s govern which is the important and hot topic and,
The vision of this article will be put on the framework of corporation’s govern which as a cross of such fields, as well as holding its micro function by adducing the advanced economic theories especially the new-system economics for instance transaction costs\ group active theory principal-agent problem\game theory\new contract theory\Moral hazard to explain the revolution and the development in modern corporation ,for example, the change in corporation’s govern that the control from shareholders to the directors ,the relationship of the shareholders’ control and directors’ management and, the incentive systems in corporate .Hoping that it can bring in a fresh research method in the structure of corporation govern and do senses in civil and business law ,even in other department law .
key words: group action theory ,transaction costs , principal—agent problem, corporation govern, game theory , shareholder ,director selective incentive, free riding
一、 导言
公司的治理原则，为现今之热点问题，成为学者教授们所积极探讨。公司的治理结构，关系到公司中各方利益的平衡，关系到股东、董事与总经理等自然人的权力分配、权力制衡等问题。具体而言就是：公司的权力在这些自然人、公司成员中分配，哪些权力由哪些人所拥有。其中，股东与董事的关系特别是公司董事的地位问题是公司治理结构中的重中之重，也是大家争议的重点之所在。目前，股东权力与地位的旁落与董事权力与地位的上升已是大势所趋。法律的经济分析这门学科由于在中国的存在不久而发展不充分，故大多仅局限于经济法之中，民商法之中的经济分析很少介入。但民商法应该把经济学的一些理念引进并作为自身价值的基本体现，才是其摆脱困境的出路之一。[1]
二、公司治理结构的变革：董事中心地位的确立
因为20世纪50年代后，社会经济情况发生了重要变化，竞争激烈，科技进步，管理专业化，已使传统公司的治理结构出现了明显的不适应，所新的公司治理结构已成为时代的要求。
大型股份公司的勃起使用权股东的数量激增，股权出现极端的分散。股份分散带来了许多后果：
第一、51%股份的表决权作为控制董事会的条件的规定变为神话。[2] 因为股份的极端分散，不可能形成大股东集团，每位股东的股份都不会有很大的份额，故公司不可能有大股东的存在，更不要说是超过51%的股东了，每位股东拥有相差不大的股份，其拥有的决定公司决策的权力差距不大，也即是说股东中无法形成绝对的权力集中，无法形成权威的决策权，其决定公司命运的权力无法汇集于一身，难以有效地组织公司的行动。
第二、股东们的动机转为通过投资而获取得利益。[3] 现代的股东尤其是大型上市股份公司，将其股东权利看作是其投资获得的工具而已，而不在乎其公司的组织结构、治理人的素质与他们怎么治理公司等公司的内部情况，股东们唯一关心的是股价在交易所里显示牌上的价格，股东们并不必然地拥有确保董事的行为符合股东利润最大化的工具与手段，其参与公司的事务的成本比较其直接在股票市场上以自己的投资行为所得的回报要来得划算。故股东情愿追求利润的最大化，而不去关心其投资的公司的内部组织与治理情况，因为他唯一关心的是他本人的利益的最大化而别无其它，而且他也可以随时地以“足”投票，出卖手中的不能满“足”自己股票，退出公司。
第三、现代公司治理之专业化、技术化要求很高，股东们对此无法适应。[4] 现代商事的发展要求公司治理实现科学的、专业的管理，对参与治理的人员的技术、知识、业务能力、经验等各方面都提出了更高的要求。向社会公开发行的股票而取得股权的绝大部分股东显然的无法适应此要求，即使是其“心有欲而力不足”，况且很多的股东的“心”根本不在公司的内部组织与治理上。
理论上，股东一旦获得了公司的股份，即相应地被赋予了相应的股东权利，如表决权、查阅权和信息获取权、诉讼提起权、股份自由转让权等。但由于股东参与公司事务管理，实现公司赋予股东的各种权利的成本可能大于其直接于股票市场投资的成本。特别是在大型上市股份公司，股东分散于天南地北，股东权利实现的成本可能大于其投资积极参与公司治理所得，试问哪能一位理性的股东会为了其所谓的股东权利而付出如此巨大的成本呢？虽然股东被安放于公司的金字塔的顶端，但股东本身并不关心其脚下的宏伟景观——公司的治理结构，他唯一关心的只是其个人的口袋而已！
上面关于股东大会权力的旁落与董事会的地位的上升的原因主要是民商法的专家张民安老师的观点，此外还有一些学者的其它观点，在此不再做陈述。以下主要目的是要从50年代后的经济学发展中和重要理论如“集体行动理论”、“交易成本”等法律经济分析方法来分析公司治理结构中的各方面关系特别是股东大会与董事会的关系。
三、公司治理的法律经济分析
（一）集体行动理论[5]
美国的奥尔森作为经济学中“公共选择学派”的一员，他在1965年的《集体行动的逻辑》中提出了“集体行动理论”成为经济学20世纪的发现之一。[6]
组织是具有既定目标和正式结构的社会实体。[7] 一个组织得以维系其存在的是其共同利益。有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益，这一点至少在涉及经济目标时被认为是理所当然的。[8] 正如单独的个人往往被认为他们的个人利益而行动，有共同利益的个人所级成的集团被认为是为他们的共同利益而行事。此论述是从人的“自利”的本性所推出的，其涉及的哲学问题，人总是自私的，首先考虑的总是自己的利益的最大化。如果一个集团中的个人从利他主义出发而不考虑他们的自身的福利与利益。他们在集体中也不大可能去追求某个自私的共同目标或集团目标。
“有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”[9]这是奥尔森集体行动理论的一个重要观点。换个说法，就是即使一个大集团中的所有个人都有理性的和不断寻求自己利益的，其内心都是十分迫切地希望获得共同利益的。而且作为一个集团，他们采取行动实现 他们共同的利益或目标后都能获得利益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的或集团的利益。奥尔森的这一观点与传统的“集团理论”所遵守的“如果某一集团中的成员有共同的利益或目标，那么就可以合乎逻辑地推出，只要那一集团中的个人是理性的和寻求自我利益的，他们就会采取行动以实现那一目标”的看法是大相径庭的。
此两种不同的理论，决定着股东会与董事会的地位的不同，后者是传统的以股东大会为公司的最高权力机关的经济学理论之基础，前者则是顺应了董事会地位日益突出，作用发挥愈大而成为公司之权力中心之趋势的。虽然奥尔森本人并不是有将其用于公司的治理结构中，更没有应用于股东与董事之关系上的。但事实上，他的理论的确可以作为股东权力向董事转移这一趋势的理论依据。
（二）“交易成本”理论
科斯（Coase）在其著名的论文《企业的性质》中做了“交易成本”的一次典范的运用，使交易成了有成本的交易。交易费用理论是经济法律经济分析的基本范畴，用此范畴可以解释法律制度选择和改革的各种动因。该动因的核心是，法律制度旨在节约交易费用。[10]
虽然交易费用理论主要是用于市场与企业的分析，但在公司的治理中，同样有其存在的合理性，原因就在于依科斯关于企业的理论的一般观点，用企业内部的行政协调去替代市场上通过契约（民法合同）完成交易，说明企业（公司）市场是两个相互替代的手段。[11]换句话说，企业是市场的代替，企业的存在就是市场节约成本的一种手段，是市场的一环。公司依靠权威（董事会与高层管理）在公司内部完成交易，把交易由市场转移到公司内部，节约了交易成本。而且交易成本不仅仅局限于市场的经济交易，其实人与人之间的交往处处都体现着交易成本。由于节约交易费用有利于提高公司的运行的效率，所以节约交易费用就在公司的治理中就是要使公司的治理结构在内一切公司的内部与外部章程、规则、制度中都达到此目的，[12]或者是“效益最大化”地达到此目的。
（三）集体行动理论最明了的例子即是“免费搭车”的问题[13]。
在公司运行中则表现为：因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个股东没有监督经营权之积极性；同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，而自己坐享公司经营提高带来的收益，使股权的约束形同虚设。在公司内部的治理中，这种“搭便车”的现象是普遍存在的。
由于股东作为一个集团虽然有着同共的利益，但由于其集团愈大，就愈难以组织起有效的集体行动，使得股东的积极性严重的缺失。更重要的是使得股东大会不能发挥其应有的作用不能得到发挥，甚至使得公司不能有效的、正常地运行，甚至瘫痪。
按照奥尔森的集体行动理论，可得出：“公司或集团的某位股东个人通过努力，积极参与公司的经营而使集团利益得到增加，假定他付出的成本与给集团增加的利益是等价的，那么，他个人从集团所获得的利益只能是大大小于他所付出的。”因为个人股东为公司所做出的贡献为P，而公司因此而获得的利益为M ，当P=M时，公司N个股东每个人分得的收益将为（M-S）/N，（S为公司偿还部分债务，提取公积金等法定的先于公司分红的利益分配行为。）所以，该股东之获得将愈低于其所付出，因而相对于那位作出贡献并积极付出的股东，其他股东此时则是在“搭便车”，坐享其成，不劳而获，他们“没有付出成本也自动地享受到团体所提供的服务”。这样，在大的集团，大家都不会为集团的共同利益采取行动了。让别人从自己的辛苦的努力中获得利益而不花一分成本，这是任何理性人所不可能忍受的，因为人都是先“利己”再“利人”的。公司股东大会的积极性遭到了严重的挫伤，股东大会不能发挥其应该有的作用。这也是奥尔森得出的另一结论：小集团比大集团更能有效地组织起集体行动！[14]
公司政治行为：西方相关研究的综述与评价
公司治理结构新视角——一种经济学分析方法（下）