关键词：行政主体；断裂；组织体实在说；代理说；准侵权说
Abstract：Research into administrative duty is for a long time a weak tache in the science of administrative law. There are two key defects in the research in administrative subject. On one hand，there is a contradiction between the theories of administrative duty subject and those of the administrative subject. On the other，the duty subject logically contradicts with unitary administrative subject，which leads to the question that we cannot answer：how does an administrative official convert himself into the undertaker of the administrative duty since he is not the administrative subject? This paper points out that to eliminate the disagreement between administrative subject and administrative duty，the status of administrative duty subject should be rationalized.
Key words：administrative subject；contradiction；Organizations theorie；theory of agency；theory of quasi tort
行政责任问题一直是我国行政法学乃至整个公法学研究中的薄弱环节，这种“薄弱”从某种层面上看是我国脆弱的法治现状的最好注脚。行政责任问题的研究一直存在一个重大欠缺：行政责任主体理论与行政主体理论存在断裂带，责任主体的二元化却和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突，具体地说就是行政主体理论和行政责任主体理论之间的冲突，导致我们无法回答这样一个问题：既然行政公务人员不是行政主体，那么他是通过何种途径转化为行政责任主体的呢?要弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂，其方法无外乎两种：一是改造行政责任主体理论以适应行政主体理论；二是改造行政主体理论以适应行政责任主体理论。其实，一直被行政法学界作为一种“范式”(注：国内最早以“范式”一词来描述行政主体的理论地位的是沈岿，参见沈岿的《重构行政主体范式的尝试》一文，载于《法律科学(西北政法学院学报)》2000年第6期。)看待的行政主体理论可能只是“看上去很美”。
一、国内通说行政主体理论之介绍
行政主体理论在我国大陆成为一种主流理论之前，行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究，实际上存在另一种更为传统的范式，即以行政机关或行政组织概念为基点和线索，统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与论述。由此拓延至整个行政法学体系，包括对行政行为、行政法律责任及监督行政制度的研究，都建于行政机关或行政组织术语之上(注：参见王民灿的《行政法概要》，1983年法律出版社；应松年、朱维究的《行政法与行政诉讼法教程》，1985年中国政法大学出版社；姜明安的《行政法概论》，1986年北京大学出版社；罗豪才的《行政法论》，1987年光明日报出版社。)。
行政主体理论之兴起，起因于学者们对行政机关研究路径缺陷的认知以及对行政主体理论寄予的价值期待。经过一段时间的探索，学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷：其一，与行政学研究角度和内部有重合之处，没有突出法学研究的特征，过分关注行政组织的组织意义而失去行政组织的法律人格意义；其二，无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，包括根据法律授权的和接受行政机关委托的；其三，行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实，无法通过行政机关概念本身得以表达，作为行政法规范对象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显；其四，内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分[1]。由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语，各类教材在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重行政组织结构的传统写实方法，而是以法学辨析方法对是否具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别论述，至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法构想，也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。
行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的不足，而且被学者们赋予其他价值期待。一种较为普遍的观点是，行政主体概念的存在是实现依法行政的需要、是确定行政诉讼被告的需要、是确定行政行为效力的需要、是保持行政活动连续性和统一性的需要。基于这些价值期待，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。例如，关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述，一般认为公务员不是独立的一方当事人，而是代表行政主体、以行政主体名义行使权力，由此引发的外部法律责任也由行政主体承担；在论述行政行为合法有效的要件时，一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为主体合法要件之一，而对行政诉讼被告资格的认定，也是建立在行政主体理论基础之上。
可以说，“自20世纪80年代末至今，行政主体范式已经确立而成为新的传统范式。有必要指出，就行政主体范式所要解决的问题而言，其最初的目的和意义是自我限制的。在学术层面，它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望，行政法学由此得到整合，避免了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答”[1]。
行政主体一般被界定为“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”[2] 。行政主体主要有行政机关和法律法规授权组织这两类。可以从中演绎而出的结论是：行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。但是，我国实证法关于行政责任的界定，把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员，这界定与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符[3]。此逻辑矛盾之一。更进一步而言，传统范式框架下行政赔偿责任主体被解说为国家，而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关，并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体，并非真正“独立的”赔偿主体(注：参见吕友臣的《“行政主体理论”评析》，载于《研究生法学》1998年第2期；薛刚凌的《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》，载于《政法论坛》1998年第6期；李昕的《中外行政主体理论之比较分析》，载于《行政法学研究》1999年第1期。)。此逻辑矛盾之二。这两个逻辑矛盾引起了国内学界对行政主体理论的反思和批判。
二、“批判学说”的批判
国内学界对行政主体理论批判最有影响者，一是薛刚凌教授，以《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》、《行政主体之再思考》两篇论文为代表；二是沈岿教授，以《重构行政主体范式的尝试》一文为代表。
薛刚凌和沈岿等人对行政主体理论的质疑和批判表现在行政主体是西方语境中的概念，是社会分权和公务分权的产物。德、法行政法中的行政主体具有以下特征：享有自身的权益、存在独立的权利义务、具有独立的意志、能够独立地承担责任以及享有行政权。用这些特征来对照我国现行的行政主体——行政机关和法律法规授权的组织，就会发现：①行政机关没有独立的利益；②行政机关不能自行设立，因而不是独立的主体；③在我国中央集权制的大背景下，行政机关不具有独立的地位，因而不具有独立的意志；④行政机关不独立承担责任，其财产责任由国家来承担。
通过比较可以看出，我国的行政主体是没有主体性的行政主体，引入行政主体概念不能契合我国行政管理的现实，会产生理论和现实的错位和断裂。鉴于此，对我国行政管理法律关系中管理者一方主体的研究有两条路可走：一是立足现实，摈弃行政主体这个概念，从行政组织的角度来加以研究，以更加准确地把握、描述和规范现实；二是展望未来，积极促进行政体制变革，实施公务分权和社会分权，在我国确立真正意义上的行政主体，以与国际潮流接轨。
上述批判从比较法的视野，在宪政架构的层次上对行政主体理论进行了检讨，视野开阔，切中要害，但是其观点仍存在两个问题：
第一，以组织法研究取代行政主体研究过于极端。主体概念是法律体系下的概念，是对特定类的法律调整的对象加以单一化以便于法律技术的操作，而法律是一般性的规范，是以类而非特定的、具体的个体作为调整和作用的对象。行政组织体千差万别，如果不能以类的方式转化为法律主体，行政法律规范必将庞杂无比。如果仅仅因为某一种行政主体理论(即德法行政主体概念)不能完全适用于中国的现状而抛弃整个主体概念，转而以行政组织作为立论之基，其态度未免过于极端。总之，我们也许可以抛弃行政主体，但是作为法学研究，主体却万万不能抛弃，“行政主体不是万能的，但没有主体却是万万不能的”。鉴于此，有些著作已经出现将行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，例如方世荣教授认为：“在行政法学体系中，行政组织和行政主体都是非常重要的内容。行政组织原则侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进行研究，以确保行政组织建立在理性基础上，对行政组织整体予以法律规范和控制。行政主体理论则侧重于解决在行政组织中哪些行政机关能够独立对外管理，具有独立的法律地位”[4]。
第二，研究视野虽然开阔，但仍不够全面，批判虽然中肯，但仍不够深刻。无论是所谓的 “行政机关范式”，还是“行政主体范式”以及对此二者的批判学说，都有一个共性，即：其研究的视角都聚焦在“组织体”上。不管是公务分权还是社会分权，不管这种组织体称之为行政机关、行政组织亦或是其他东西，都是立足于组织体，研究的是组织体的行为、义务和责任。在这里只有组织，没有个人；只有组织的行为，没有个人的行为；只有组织的义务，没有个人的义务；只有组织体的责任，没有个人的责任。整理这些论证资料可以发现，传统行政主体理论的两大逻辑矛盾——行政主体和行政责任主体的割裂、行政应诉主体和实际赔偿主体的分离，只有后者进入了建构的过程，而前者依旧停留在解构的阶段，依旧没有给出一个很好的法理意义上阐述。特别是组织体论中隐藏着一种“西方中心论”的潜意识，表现为奉德法的行政主体理论为金科玉律，凡是不符合其标准者，皆不能称之为行政主体，可是笔者窃以为德法经典行政主体理论可能正是谬误的根源所在。笔者将沿着哲学——法学——民法——行政法的路径，对大陆法系的“正统”行政主体理论作一检视和反思。
三、对大陆法系行政主体理论的检讨
对大陆法系行政主体理论的检讨将从主体、法律主体、行政主体三个层次展开。
1.主体
哲学上的主体是专指具有主观精神性特征的自然人，康德将这种主观精神性特征概括为自由意志。由此，主体者，即自由意志之载体也。与之相对应的则是无主观精神性特征的客体。近代法学认为，人的权利的存在源自于对人的尊重，源自对人的自由意志的尊重[5]，具体到法律上就是对人的自由权的尊重，并由自由权中演化出庞大的权利体系，而法律的功能就在于对这种权利的保护。
2.法律主体
民法是法理学的发祥地，主体向法律主体的转化首先是在民法领域实现的。“法律主体的意义一般是指可以成为主观权利执掌者的分子的问题，就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者”[6]323，可以说法律主体一词从一开始就和权利概念紧紧捆绑在一起了。按照17、18世纪的法理，既然权利根源于自由意志，自由意志是享有权利的基础，很明显，法律主体地位确定的基础也当然就是自由意志。不过自由意志一词毕竟属于哲学概念，于是民法将其改造拆解为三个法律上的概念：权利能力、行为能力和责任能力。既然近代大陆法系的主体概念和权利概念都以自由意志为基石，那么权利能力、行为能力和责任能力三者自然被深深打上了自由意志的烙印。所谓权利能力是指享有权利的能力，权利源自自由意志，自然人具有自由意志，权利能力的享有自然是顺理成章的；行为能力则是指依意思表示变更其权利的资格，同样，如果权利是自由意志支配的事物，权利的得、失、变更自然也得依自由意志而生，可以说，在自由意志的载体中，行为能力的享有也是毋庸置疑的；责任能力在近代以主观过错为基础，责任之产生源自主观上可谴责的原因，自由意志的存在使责任能力水到渠成。可以说在近代大陆法系的私法体系中，法律主体的主角是精神健全、具有意识和意志的自然人，在这种类型的自然人身上，权利能力、行为能力和责任能力是天然的同时具备的，三者在近代民法中其实是一种“三位一体”的关系。不过，法律实践很快就将这种“三位一体”关系打得支离破碎。
3.法律主体是否必须同时具备三位一体
以自由意志为基石的法律主体概念所面临的第一个困境是没有自由意志的胎儿、疯人、儿童是否是法律主体?是否享有法律上的权利?第二个困境是组织体是否是法律主体?没有自由意志的组织体是否具有权利能力、行为能力和责任能力?
第一个困境是致命的，欧洲的实证法已经确定了胎儿、疯人、儿童享有某些法律权利，民法法理如何对此进行回应?可以坦白地讲，无法回应，除非对权利的基础进行改造，只要权利以及法律主体还是以自由意志为基础，这份尴尬就永远无法摆脱。
第二个困境并不像第一个困境那么极端，于是自由意志论的捍卫者们动用了他们全部的智慧努力维系着自康德以来的“学统”。各种理论层出不穷，其中组织体实在说和拟制说是较为重要的两种学说。德国学者基尔克认为组织体具有真实的意志，虽然组织体没有大脑，但是组织体却可以有自己的意志，而且是以团体意志的方式存在，因而其三个权利能力的存在是没有问题的。萨维尼的解决方法是拟制说，他认为法律主体仅仅局限于自然人，法人组织之所以能够取得人格，成为法律主体，是由于法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅仅因为法律上的目的而被承认的人格。该说至今依旧是英美法学中关于法人本质的主导观点[7]。通过比较可以发现，基尔克的理论不是在回答这个问题，而是从一开始就否定了这个问题，他所面临的问题是：没有自由意志的组织体是否具有权利能力、行为能力和责任能力，基尔克用组织体有自由意志的断言否定了这个问题，其学说剩下的部分就是在编造组织体意志的童话故事；至于萨维尼的拟制说，虽然可以拟制出一个权利主体，但是却拟制不出法人的自由意志，由于行为能力和责任能力依旧以自由意志为基石，这使得组织体的行为能力和责任能力的存在成为问题。无论是萨维尼还是基尔克，他们的学说都无法对第一个困境作出有力的回应，除非对权利的基础进行改造，才能获得一个具有普适性的法律主体的理论基础，第一个看清楚这个问题的是德国学者耶林。
对以自由意志为本质的法律主体理论进行第一次改造的是德国法学家耶林。他一向擅长抽象思维方法，从精神健全的自然人、疯人、儿童和组织体中抽象出一个共性，即法律所保护的利益。无论是精神健全的自然人、疯人、儿童还是组织体都是法律所保护的利益的执掌者，而这种利益就是法律主体的本质特征所在。因此其学说也被称为利益说。这样法律主体的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脱离了关系[6]203-206。
可是耶林的改造依旧是不彻底的。他改造的真正对象是主体中权利能力的问题，他用利益概念使权利能力概念得以客观化。但是行为能力和责任能力依旧是以自由意志为基础的，如何弥合客观的利益和主观的行为能力、责任能力之间的矛盾?可以说，这对矛盾在精神健全的自然人身上体现不出来，精神健全的自然人所享有的利益是其权利能力的基础，而其天赋的自由意志则是行为能力和责任能力的基础。然而具体到组织体上呢?
4.组织体的行为能力和责任能力的基础
为了弥补这一矛盾，混合说应运而生，此说在法国的代表人物是米旭和白侃，在德国则是耶律内克[6]208-211。混合说认为法律主体应该具有权利能力、行为能力和责任能力，但是这三种能力的基础是不同的。利益是权利能力的基础，自由意志则是行为能力和责任能力的基础。一个精神健全的自然人作为一个法律主体扮演着两种角色，一是利益的执掌者，即利益主体；二是以自由意志处分利益的人，即处分主体。由于这两种角色在自然人身上是统一的，区别不明显，然而具体到组织体上，法律主体就表现出一种复合的结构，组织体是利益的执掌者，作为权利主体而存在，处分组织体利益的自然人是处分主体，作为行为能力和责任能力的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部应该呈现出一种层次性[6]208-224。这种层次性具体表现为权利能力、行为能力和责任能力的承受主体会分离。在组织体中，主体变成了多元的存在。
从基尔克到耶律内克的学说争论可以发现，对组织性法律主体是否具有行为能力和责任能力的问题大致有两种答案：
①以基尔克为代表的法人实在说或有机体说认为法人具有真实的自由意志，因而也具有行为能力和责任能力，有机体说用其拟人化的手法将组织机关比作法人的大脑，组织体的一般工作人员比作是法人的手，这种拟人化的表述转化为法律语言就是：组织体的机关代表组织体实现其意志。
②混合说则认为组织体只具有权利能力而不具有行为能力，其行为能力由精神健全的自然人代为行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，组织体和自然人之间是被代理人和代理人的关系。
从组织体和其内部自然人之间关系的角度看，这两种学说在民法上分别被称为实在说和代理说。从民法学说的历史看，代理说先于实在说。但是，德国、法国的私法后期基本上接受了法人实在说来解决组织体的行为能力和责任能力问题，实在说取代了代理说。由于实在说认为是法人的机关代表法人实现法人的意志，所以此说又称代表说。反思基尔克的代表说，感觉这根本不像是一种严密的理论，更像一种比喻，这种把组织体拟人化的非实证化的做法常常使笔者想到哈里波特胯下那柄会飞的扫把。
可以说，法人实在说的胜利不是其自身逻辑的胜利，而是外部现实的胜利。近代宪法认为个人的财产权是一种自然权利，是一种先于国家的权利，国家不得任意侵害。就组织体而言，如果不将组织体的权利基础建立在组织体的自由意志上，组织体权利的基础就只能建立在国家的设定上，换言之，这种权利基础不是先验的，那么只能是后天的。如果组织体权利的基础是建立在国家的设定或是拟制上，那么就意味着国家既然可以通过立法创造它，自然也可以通过立法来毁灭它。在拟制说下，组织体的权利相对于国家公权而言完全处于一种不安全的地位。法国1789年通过立法将宗教界财产收归国有就是实践了这种理念。现代宪政对国家公权的控制要求，拟制说、设定说所具有的极权倾向决定了法人实在说必然走上历史的前台。狄骥对此作出了精辟的分析：“这些学说(指拟制说)事实上是对带有极权倾向的立法者给予有力的支持，当然他们可以宣称，社团的实体既然本身没有法律的行为能力，社团和集体利益的承认只能是法律的任意决定的结果……他们对于创造出来的东西也是随时可以把它毁灭的。为了确认这一点，只要回忆国民议会在1789年隆重宣布财产所有权不可侵犯的原则之后，接着1789年11月2日的法令又宣布将宗教界的财产收归国有，人们就对这种决定的法律根据说，个人财产之所以不可侵犯，是因为这种财产是属于真实的自然人，而团体和修道院的财产则不是这样，因为团体和修道院纯粹是法律的创造物。报告人杜雷曾说：‘在这一点上，个人和团体在这方面的权利是有区别的。个人是存在于法律之前的，他们有天赋的、不因时效而消灭的权利；财产权所有权就是这样。相反的，团体仅因法律而存在，团体所有的权利是依存于法律的，法律可以把它改变，也可以把它消除’”[6]363。 论文出处(作者):张治宇
论行政忠诚的责任困境及其消解
行政抵抗权之法理分析