大陆法系行政主体理论建构最为精致者首推德国，笔者以德国系的学说为代表介绍大陆法系的行政主体理论。在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使，籍此实现行政任务的组织体[8]。行政主体是具有权利能力与法律人格的组织体，具有权利能力者仅限于生物上的人，他包括具有完全权利能力的组织体，即法人。简单地说，法人就是具有人格的组织[9]。
国内对于外国行政主体理论的介绍，特别是对大陆法系行政主体理论的介绍已有不少学者研究，但是，国内所有介绍外国行政主体理论的专著和论文中均未提出这样的问题，即：行政主体是如何具有人格并从这个人格中获取了权利能力的?换言之，我们的研究只关注行政主体“是什么”，却没有反思一下“为什么”。
很明显，行政主体是公法上的法人，具有独立的人格，这种观点清楚地说明大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴了以基尔克为代表的法人实在说，行政主体作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，因而也具有行为能力和责任能力，组织体的机关代表组织体实现其意志。行政主体的理论根源就是组织体实在说，大陆法系的行政主体理论可以被定性为行政主体实在说。
6.对行政主体实在说的批判
为什么大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴的是实在说，而非代理说?实在说在时间上晚于代理说，而且很快成为主流观念，这很容易产生一种错觉：实在说相对于代理说而言是一种更“先进”的理论。借鉴自然是要借鉴“先进”的理论，这个借鉴的过程同民法的发展一样，同样经历了从代理关系向代表关系的转化。
①以代理说为理论基础的国家无责任论。该理论又可称为“主权豁免”理论，它在不同法系国家有不同的表现。在英美法系国家，例如英国，基于“国王不会做错”的原理，自始且当然认为国家行为不会违法，不会造成侵权，国家无需担负责任。同样，基于这种理念也导出“主权豁免理论”，将政府及其国家公务人员的行为视为国家行为，享有最高的主权地位，可拥有豁免国家司法裁决的权利，因此，国家不必负责任。在大陆法系国家，虽没有“国王不会为非作歹”的理论作为国家免责的借口，但却以国家工作人员应该“忠于职守”的义务来免除国家责任。此理论认为国家工作人员应该依法执行公务，才属于职务行为。若公务员违法执行职务，即属于违反“职务授权”，不属于以国家工作人员之身份所做的行为，应当视为其个人行为，国家无必要担负责任[10]248。对这种理论虽然我们早已习以为常，但是却未从行政主体内在结构和关系的角度来认识。
笔者认为，国家无责任论的理论基础就是代理说，行政组织和行政公务人员之间是一种代理关系，这种代理关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为能力，并限定其行为能力的范围。行政公务人员在其代理权限的范围内，依照组织之目的作出法律行为，其法律行为之效果归于本人——行政组织体；当行政公务人员作出违法行政行为时，其行为属于“越权代理”——超越行政职权的代理行为。越权代理的法律责任原则上只能有代理人承担，不能由本人承担，因此这种“越权代理”应当视为公务员个人行为，责任归属于公务员自身，国家无需担负责任。
②代理说之修整——国家代位责任论。在“国家无责任论”中，国家工作人员为国服务，执行职务并不是为获得个人利益，若让国家工作人员担负由此引发的责任，其财力恐怕不能胜任，另外，从保护受损害的相对人角度而言，一旦国家工作人员财力有限，而国家却可置身事外，会使相对人的损害无法得到弥补。针对这些弊病，19世纪末出现了“国家代位责任论”，它主张国家工作人员违法侵害人民权利，可由国家“代位”国家工作人员承担责任。因此，当相对人的合法权益受到损害时，可以直接向国家请求赔偿。但是，惟国家工作人员会以此“代位制度”作为其护身符，造成滥用职权，所以该理论认为国家既担负赔偿责任，也取得了“侵害请求权人”即受损害人的权利地位，可以向国家工作人员追偿之。为了减轻国家工作人员的负担，国家代位理论只对国家工作人员不法加害人民之行为具有可归责的前提下，即只在“故意或重大过失”时，方能行使追偿权，以公务员的主观过错所为的侵权行为作为国家责任承担的前提[10]248。
从行政法的历史来看，早期基本上依据代理说形成组织体和行政公务人员之间的关系，行政法律行为的正面后果归属组织体，负面后果由行政公务人员自负。不过为了更好地保障相对人的救济权，才由行政机关来吸收负面责任。行政组织体代位承担责任的原因在于：第一，行政公务人员赔偿能力有限；第二，行政相对人行使诉权的方便，如果一个侵权行政是由多个公务人员共同造成，相对人可以以组织体为诉讼对象。第三，行政活动是一个连续性的过程，侵权的直接责任人往往难以明确，为确保相对人获得切实的救济，故由组织体代位承担。上述三个原因不能摧毁国家无责任论的理论基础——代理关系。不过基于上述三个原因，在行政责任的承担上，组织体和行政公务人员之间的代理关系必须作出相应调整。
现有行政法的资料无法说明代理说在法理上发生了何种变化，不过，笔者在对民法代理学说沿革的研究中发现：基于类似的理由，代理说在同时代发展出一个新的理论——准侵权说[11]245-248。国家代位责任论的理论基础可以用准侵权说加以解释。 “依准侵权之理论，组织体就其法定代理人之侵权行为同负责任，法学理论并无不妥。”[11]245 依照准侵权说，如果行政组织体吸收了行政公务人员的侵权责任，那么行政公务人员对相对人的外部责任就转化为行政公务人员对组织体的内部责任。准侵权说一方面维持了原有行政组织体和行政公务人员之间的代理关系，另一方面可以解释行政组织体吸收行政公务人员的侵权责任的法理基础。准侵权说和连带责任的基本法理为行政内部责任确立理论基础，它解释了为什么行政机关可以享有对行政公务人员的追偿权，任何一个由本人(即行政组织体)所承担的外部责任本质都是对代理人(即行政公务人员)责任的替代承担，那么行政组织体必然要求对公务人员责任的落实，而这个问题在组织体实在说的理论背景下无法回答。
③以组织体实在说为理论基础的国家自己责任论。国家自己责任论认为国家工作人员就是替国家服务之人员，故只要国家工作人员执行职务，一切利益与不利益，效果全归于国家。对于“不利益”而言，只要损害(不利益)是因执行职务所产生，国家就应该无条件地承担起责任，不论该国家工作人员执行职务，有无因故意或过失而造成损害皆如此[10]248。
为什么行政公务人员的责任都是行政机关的责任?按照组织体实在说，行政主体是一个公法上的法人，作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，也具有行为能力和责任能力。因此，在行政法律关系中只有行政机关，而没有行政公务人员。按照有机体说，行政公务人员只是组织体中的一个零件或细胞，而责任只能是“人”即组织体的责任，“细胞”是无法承担的。
从“以代理说为理论基础的国家无责任论”到“以组织体实在说为理论基础的国家自己责任论”，行政法追随着民法的步调，大大地赶了一回“时髦”。可是前文我们已经分析过，组织体实在说的胜利不是因为其理论的科学性，而是基于某些特定的历史需求，这样一种理论主流地位的确立造成民法在组织体的权利能力、行为能力等方面经常陷入理论困境，学界讨伐之声不断[11]247，更严重的是，法律实务界一方面顾全着实在说的脸面，另一方面却在实务中将组织体的代表人解释为应适用或准适用关于法定代理的规定(注：参见台湾地区“司法院”院解字2936号解释(一)；1985年台上字第2014号判决。)。
遗憾的是，在民法学界对其自身的问题进行反思的时候，行政法学界却还将这种“通说”奉为权威，不敢越雷池一步。正视现实，我们可以发现以组织体实在说为理论基础的行政主体理论有如下无法回避的问题：
第一，如果行政组织代表行政组织自身的意志，那么法人代表利用法人进行犯罪之说根本不存在，因为在代表说之下，一个组织的行为不可能受到两个意志的支配。
第二，按照组织体实在说，组织体的机关就是组织体的“大脑”，只有机关才能代表组织体实现其意志，只有机关才有行为能力进行自由裁量和意志决定。
第三，组织体实在说只有组织体的意志，而没有行政公务人员个人的自由意志，那么行政公务人员承担内部责任的理论基础何在?既然所有的意志都是组织体的意志，何来个人的故意和过失，个人没有故意或过失，没有自由的意志，何来行为能力?何来责任能力?又何来责任?
值得一提的是，各国民法典虽然明确规定了法人的权利能力，但都未明确规定法人的行为能力和责任能力，法人的行为能力和责任能力是存在于各国的司法解释之中的。这至少说明了各国虽然接受了组织体实在说，但是这种接受依旧采取了一种相当谨慎的态度。
可以说，以法人实在说为代表的组织体实在说力图维护以自由意志为核心的权利观，为组织体创设一个真实的意志，这是非实证的方法。组织体具有自由意志虽然保持了古典理论逻辑上的自洽，却又使自己陷入捉襟见肘的境地，也违背了基本的法理学原理。法理学告诉我们，法律具有告示作用、指引作用、评价作用、预测作用和教育作用，这些作用都是通过对自然人的意识进行影响而发生的。
行政组织不具有生命的实体，没有意识，没有感觉，没有意志，更没有思想。行政违法责任的承担不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现。即使是一些针对行政机关的处罚，例如通报批评，其实质也是通过对作为一个群体的行政公务人员进行精神性惩罚，以防范行政违法行为的再度发生。只有具有意识和意志的自然人(行政公务人员)才真正是法律作用的对象，因为只有他们才会根据法律规范来调整、修正自己的行为。
以代表说为基础的行政主体理论，将行政管理方的法律主体单纯地定位在组织体之上，因此，研究的必然是组织体的行为、组织体的责任，而行政法真正的作用对象、控制对象——行政公务人员却消失在视野之中，组织体彻底地淹没了个人。
四、弥合：行政主体层次论的设计构想
如何弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂?在“改造行政责任主体理论以适应行政主体理论”和“改造行政主体理论以适应行政责任主体理论”两者之间，似乎后者是更为明智的选择。
改造行政主体理论以适应行政责任主体理论，其要害就在于改掉行政主体的内核——组织体实在说，转以代理说中的准侵权说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。
依照混合说，“法律主体永远是一种享受利益的要素和一种作出利益的要素所构成的；有自觉意识的个人把这两种要素结合起来；但是这两种要素可以被分离开来，同时却形成一个法律主体，有依照客观法使意志要素表现为代表利益的要素就行”[6]208。 “这两种要素可以被分离开来”的原因在于法律主体的权利能力、行为能力和责任能力各自基础是不同的，利益是权利能力的基础，自由意志则是行为能力和责任能力的基础。具体到组织体上，法律主体就表现出一种复合的结构，组织体作为权利主体而存在，处分主体作为行为能力和责任能力的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部呈现出一种层次性。混合说是我们建构行政主体层次论的基本根据。
我们认为，行政组织体和行政公务人员之间是一种代理关系，作为本人的行政机关具有权利能力，但是由于行政组织体不具备行为能力，所以以行政公务人员为代理人。这种代理关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为能力，并限定其行为能力的范围。行政公务人员在其代理权限的范围内，依照组织之目的作出法律行为，其效果归于行政主体。由于实际的意思决定和意思表示都是由行政公务人员作出的，所以称行政公务人员为“实际行政主体”；而行政行为是以本人即行政机关的名义作出的，其效果归于行政主体，因此称行政机关为“名义行政主体”。
由于行政机关不具有行为能力，因此也不具有责任能力。从理论上讲，行政组织体只吸收合法法律行为所生之后果，越权代理的法律责任原则上只能由代理人承担，故违法行政行为之责任应该归属于行政公务人员自身。不过由于我们引进了准侵权说，顺利实现了行政机关对行政公务人员的责任吸收，可以构建一个二元责任主体的架构：行政公务人员为“实际行政责任主体”，行政机关为“名义行政责任主体”。
这样一种框架设计可以顺利实现责任主体理论与行政主体理论的对接，也为行政公务人员的内部责任找到了法理基础，还可以深化对行政行为概念的认识。可以说，各国行政行为概念的内涵和外延差异甚大，如何整合并加以精致化一直是个难题。但是，在行政主体层次论的框架下，却可以有一种非常简便的处理方法：
首先，我们认为行政机关没有行为能力，所有的行政行为从本源意义上看都是行政公务人员的行为；其次，组织体吸收了某些类型的行政公务人员行为所产生的后果，除了吸收合法行为的后果外，基于准侵权说，组织体还吸收了某些侵权行为的责任，于是此两类行为就获得了行政机关行为的外壳；其三，组织体对行政公务人员侵权行为责任的吸收不是“照单全收”，而是“有所吸收、有所不吸收”，这就需要确定一个吸收的标准；其四，行政行为概念的界定问题从本质上看，就是要明确组织体对行政公务人员行为的何种后果(包括责任)吸收、何种后果(包括责任)不吸收的标准问题。最后，为何各国行政行为概念的内涵和外延差异甚大?回答是：不一样才正常，都一样就不正常了，因为组织体对何种责任加以吸收的问题并不是一个逻辑的问题，而是一个经验和现实的问题。它和一国的传统文化、现实以及公共财政状况息息相关，这种标准的确立必须立足于各国行政法的现实和国情，不能简单机械地照搬照抄。从行政行为概念的发展看，其自身也经历了外延不断拓展的过程，这种演进说明了行政行为并非是一个先验的设定，它需要在历史中不断发展以证明自身的历史合理性，而这种发展从某种意义上看就是组织体对行政公务人员责任吸收标准的发展。可以说，在行政主体层次论的框架下，行政主体、行政行为和行政责任三大理论做到了一以贯之，行政法的“任督二脉”自此打通。
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论行政忠诚的责任困境及其消解
行政抵抗权之法理分析