欧洲著名侵权法专家冯·巴尔教授认为,严格责任本为英美法中的概念,在德国法学理论中,这一概念也被采用。在大陆法系国家,与此相对应的概念是危险责任、客观责任等。[19]根据权威的《牛津法律大词典》的解释:“严格是指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。但这种责任标准也不是绝对责任,[20]它是一种有时由制定法规定的标准。如果应该避免的伤害事件发生,则当事人必须负责,而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。如果承担严格责任,则仍有一些（尽管是有限的）对责任的抗辩可以援引,但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的理由之一。”[21]根据美国哈佛、耶鲁等大学法学院的主流教科书介绍,在英美法中,对于某些动物侵权或非正常危险行为（Abnormally Dangerous Activities）情形,侵权行为人在既不存在故意（Intent）也不存在过失（Negligence）的情况下需要承担责任,这种责任常常被称为无过错责任（Liability without Fault）或绝对责任（Absolute Liability）,但广为接受且最为贴切的一个术语应当是严格责任（Strict Liability）。尽管这种责任是“严格”的,然而原告（Plaintiff）并不能仅仅通过证明这种损害由危险动物或非正常危险引起即会胜诉,严格责任的抗辩包括通过近因原则（Proximate cause）、原告自身行为（Plaintiff’sactivity）以及不可抗力行为（Act of God）等。[22]对于严格责任与主观过错的关系,美国明尼苏达州最高法院在1939年的一项判决中指出,被告在没有构成履行不能的情形下违约是恶意的,没有善意可言,因此该判决鲜明地判决被告构成恶意和故意违约,所以严格责任与主观过错的关系仍是明显的。[23]
由此可以看出,严格责任的概念使用在英美法国家虽然也比较混乱,但从其通用名称及抗辩事由上看,其应当是与过错责任相比较而存在的,其并非不存在免责,只是其免责事由只限于不可抗力和受害人过错,行为人不得以不存在过错进行抗辩。与此不同,无过错责任下不存在不可抗力的抗辩,因为不可抗力从主观上正是说明行为人无过错,而仍然归责即是一种无过错责任配置和负担,这一点下面将会重点论述。正如有的学者所指出的:“奉行严格责任原则并不妨碍以过错作为归责事由,甚至可以说,严格责任只是立法技术上的结构,它本身就包含着过错的含义。”[24]这应当是对严格责任最为准确和客观的理解。综上,严格责任与无过错责任、绝对责任均不同,严格责任应当是“严格的过错责任”。
2.不可抗力免责与过错。对于我国侵权和违约责任而言,构成免责事由的外来原因,主要即是不可抗力。不可抗力是减轻或者免除当事人民事责任的一般性抗辩事由,它既为免责而设,也为归责而定。但对于不可抗力的界定、不可抗力属于客观抗辩还是主观抗辩及其与过错的关系等,学界认识并不一致。
不可抗力的概念主要有主观说、客观说及折中说。不同的界定直接决定了不可抗力是客观抗辩还是主观抗辩。主观说认为,应以被告的预见能力和抗御能力作为判断的标准,如果被告已尽了最大注意仍然不能防止损害结果的发生,即认定为不可抗力；依照客观说,不可抗力是客观的,是一种自然的不可避免的必然性,不可抗力的实质要素是外部的,量的要素须为重大而且显著；而折中说则既承认不可抗力是一种客观的外部要素,也强调当事人以极大的注意不能预见,以最大的努力不能避免和克服。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,不可抗力是行为人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。学界通说认为此规定在理论渊源上属于折中说。[25]所以,不可抗力既需要从客观角度认识,也需要从主观角度辨析。
对于不可抗力免责是属于主观抗辩还是客观抗辩,目前学者观点往往脱离我国对不可抗力的界定。如有学者认为不可抗力属于外来原因抗辩,是一种缺乏因果关系的抗辩。[26]这种观点显然偏离了折中说,而转采了客观说。从主观角度,不可抗力的存在说明当事人对行为的发生不能预见、避免与克服,从而不具有可归责性（主观过错）。不可抗力之所以构成免责事由,就是因为不可抗力是当事人无过错的客观事件。因而,不可抗力是确定当事人无过错的限度,即对因不可抗力发生的违约或侵权,法律上推定当事人无过错,对不可抗力以外的任何违约或侵权事由,除法律另有规定或者当事人有特别约定以外,法律上均认为是当事人能够预见、能够避免并能够克服的原因,因而对发生的任何违约或侵权行为,法律均认为当事人有过错,并应当承担民事责任。英美合同法中虽然没有“不可抗力”的制度,却有与之相似的履行不能制度。履行不能是美国法中免除当事人合同义务的一项制度,其构成要件有两个:首先,在客观上这一履行已变得“极难实施”（Highly impracticable）；其次,在主观上导致履行不能的事件是当事人在订立合同时无法预料的（Unpredictable）,如果其能够预见他们就不会订立这个合同。显然,美国合同法主要是从主观角度对与不可抗力相类似的履行不能制度加以界定的。[27]所以,基于我国折中说的立场,不可抗力应当从主观和客观两个角度加以审视。无论是过错责任还是严格责任,都可分别从因果关系和可归责性（主观过错）两个角度进行分析。不可抗力之所以免责,一是由于行为人不具有过错,二是因为因果关系的中断或缺乏。
不可抗力作为法律确认的推定当事人无过错的统一界限和标准,既适用于违约责任,也适用于侵权责任,但对于不可抗力的证明责任是由违约方或侵权行为人承担的。由此,学者认为这种只存在不可抗力抗辩,而不能以自己没有过错主张免责的情形构成严格责任。由于其观点建立在将严格责任与无过错责任相等同的前提之上,其结论是错误的。实际上,仅存在不可抗力免责的情形下并不属于无过错责任,而仍然是一种过错责任,只不过是一种特殊的过错责任,是无法定免责条件的过错推定,其较之既存在不可抗力免责事由又存在“行为人证明自身没有过错”的其他事由免责所确定的过错责任要“严格”。不可抗力是当事人无过错的一种客观事件,允许当事人进行不可抗力抗辩本身就说明是对当事人实行一种是有过失推定,当事人可以通过证明自己对行为发生不能预见、不能避免和不能克服即无过错而免责,这显然不属于无过错责任而是过错责任的范畴。这种责任在免责事由法定化和举证责任倒置的条件下,属于“严格的过错责任”。
归责原则与免责事由在任何一个特定的法律制度中,都具有整体上的统一性,可以用来相互解释其真实含义。所以,过错责任与严格责任在一定程度上属于立法技术的分类,而名称背后所涵盖的实质内容具有共性,不能简单地以名称定性质,严格责任仍然属于过错责任而非无过错责任。
二、违约责任的归责原则
在《合同法》颁布以前,对于违约责任的归责原则意见分歧主要有过错责任原则说、[28]无过错责任原则说、[29]过错与无过错责任原则二元体系说。[30]其中,过错责任原则说为通说。但在1999年统一《合同法》颁布后,学界对《合同法》的违约责任归责原则几乎众说一词,均认为应是无过错责任原则,即以严格责任为主,并以过错责任为补充。但实际上《,合同法》第107条[31]的规定,与我国《民法通则》第106条第1款的规定是完全相同的。它们在文字表述及规范内涵上并没有任何差别——两者均没有使用“过错”概念并强调过错的问题。换言之,就两部法律关于违约责任的一般规定而言,它们所确立的违约责任的归责原则应当是一致的。然而,我国学界就两条在内涵上有完全相同的规定,在理解上却存在前后完全不同的结果,即对《民法通则》的规定一般理解为是违约责任的过错责任,而对《合同法》的规定则普遍认为是无过错责任。显然,相反的结论并不存在于立法本身,而完全是一种学术上主观识别的差异。在对作为归责原则两个前提问题厘定的基础上,笔者不同意目前我国学界对违约责任归责原则的认识。
即使与旧《经济合同法》强调“过错”的表述不同,但是在违约责任免责的一般条件上,新旧两种合同法体制的规范则是完全相同的,即以不可抗力为共同性的可预见标准并作为免责的根据,而在不可抗力免责的条件下,实质上排除了应当承担违约责任的实际违约行为是无过错行为的可能性。因为,合同是当事人的合意和诚信行为,基于当事人的意思表示而设立,因此合同的履行或合同的负担是当事人明确承诺并应当以积极的作为自主履行的可预见行为,因此一般情形下,除不可抗拒的外力作用,任何事由都不应当成为当事人拒绝承担合同义务并免除承担违约责任的理由,即凡不可抗力以外构成的违约行为,都是也应当是当事人能够预见的,也都是当事人的过错行为,当事人必须对此承担违约责任。以此为归责原则价值判断的现实基础,适用过错责任原则的大陆法的合同责任制度的基本构建是,确认不可抗力条件下的免责而非不可抗力条件下的过错推定。可见,在这一前提基础上的归责体系的确立,不论是如旧《经济合同法》那样强调“过错”条件,还是像新《合同法》那样不明示“过错”因素,其所确立的归责原则均在过错责任原则的制度体系之内。“从实现合同责任目的上看,由于违约现象的复杂性,在许多情况下若不借助某些客观因素判定责任,可能会导致不公平的结果。”[32]所以,新旧合同法关于违约责任构成的规定,不可抗力均是免责的一般抗辩理由就不难理解。
近年来,我国学界在民事责任归责的认识上陷入了这样一种思维模式:凡在归责的一般规定上未明示要求以过错为条件的即为无过错责任。诚然,在民事责任的归责问题上,无过错责任只是在责任的构成上不以过错为条件,但并不意味着被归责的违约行为是无过错行为,同样的问题是,一部法律所确立的归责原则是否为过错责任原则,也不应当以在规范中是否强调“过错”为条件,即不能以一般规范中没有“过错”的表述而排除其归责上的过错责任而作出为无过错责任原则的认定。如果一部法律的整个制度体系结构所确立的是过错责任原则,即使是在违约责任一般条款上未强调“过错”条件也不能就此得出适用无过错责任的结论。正如王利明教授在以《民法通则》规定为例论证我国合同法从未否定过错责任原则时指出的:“尤其是1986年制定的目前仍然有效的《民法通则》,虽然在关于违约责任的一般规定中没有提到‘过错’概念,但该法中许多条文体现了过错责任的内容。如关于不可抗力作为免责事由的规定（107条）、双方违约应各自承担责任的规定（113条）、受害人未减轻损害的后果的规定（114条）,都表明《民法通则》并未否定违约的过错责任原则。正如《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》中指出的,‘我们一般采取过错责任的原则,即对有过错的行为承担民事责任’。”[33]这说明,一般条文的规定固然可能直接反映立法的主旨,但它毕竟不能完全代表一部立法的态度。一部立法究竟确立的是何种归责原则,应当通观整部立法,而不能简单地以一般条文的规定来判断。
专家对第三人承担民事责任的理论基础 --兼论德国新债法对
民事责任归责原则新论（下）