另外,我们还应当对“新旧合同法体制”下归责原则在司法实践中的适用及其效果进行考察。凡曾有司法实践体验的人都会得出这样的结论:《合同法》第107条和《民法通则》第106条第1款、旧《经济合同法》第29条第1款的规定,在我国司法实践中的适用及其效果也是完全相同的。虽然原《经济合同法》第29条第1款关于违约责任承担的规定明示以“过错”为条件,但是在1999年新的《合同法》施行之前,以《经济合同法》和《民法通则》为代表的“过错责任原则”归责体系,在司法实践中对违约责任的认定,亦不在于作为受害人的守约方在诉请中必须证明被告即违约方有过错,而在于作为违约方的被告要想免除自己的责任,就必须证明自己对违约行为的无过错,而这个举证的唯一标准,就是违约行为是否为不可抗力所致,如果能够证明自己的违约行为是由于不可抗力所致,即意味着违约方无过错,并可因无过错的认定而免责,否则即自然推定违约方有过错并应当承担责任。司法实践不仅就是这么简单,而且这么简单的做法始终是完全相同的。虽然,我国新旧两种体制的合同立法对违约责任归责的表述有所不同,而学界对两种合同法体制下所确立的违约责任的归责原则更是见仁见智,但是在违约责任“一般认定”的司法实践中则始终遵循着同一的原则或做法,既不存在归责原则适用或责任认定过程的不同,也没有导致法律适用效果的变异。司法实践的一致性是对归责原则的同一性的最有力说明。
正如本文前述,不可抗力免责不应仅是客观因果关系中断或缺乏的抗辩,而仍然属于不存在主观过错的抗辩,与无过错责任的基本特征不相符合。存在不可抗力免责的情形仍然属于过错责任而非无过错责任。合同法确定的基本归责原则仍然是过错责任,只不过这种过错责任具有特殊性,它是一种无法定免责条件的过错推定,即将不可抗力的证明责任加于违约方,属于证明责任的倒置分配。[34]实行无法定免责条件的过错推定规则,在法律上统一了确定过错的标准,从而有利于对违约过错的统一认定和防止违约方以无过错为由推卸自己的违约责任。根据这一过错推定规则所确定的责任,是为保障市场交易安全和维护合同秩序以及保护善意当事人合法权利的需要所设定的一种过错责任。过错推定作为确定过错责任的具体规则,仍然属于过错责任的范畴。所以,我国合同法中确定的违约责任的归责原则仍然是过错责任而不是无过错责任,是一种严格的过错责任而不是一般的过错责任。换言之,我们仍可以说违约责任的归责原则是严格责任,只不过这种严格责任属于过错责任的范畴。
然而,不可抗力作为法律确认的推定当事人无过错的统一界限和标准,并不必然导致违约方免除责任,因为不可抗力还需要从客观角度加以认识。如果不可抗力与违约行为之间因果联系中断或缺乏,则不可抗力仍然不能成为当事人的免责事由。由于合同当事人的义务一般是一种积极作为的义务,而其违约通常是一种消极的不作为,所以只有因不可抗力原因阻止义务人履行积极作为义务条件下的违约,当事人才没有过错。也就是说,当不可抗力发生时,它只是阻止义务人履行合同义务的因素,而不必然造成义务人违约,违约是当事人的行为,而不是基于不可抗力直接产生的事实,不可抗力仅仅构成当事人对违约行为无过错的条件。因此,即使是根据不可抗力的免责,也只能是根据不可抗力的发生对合同履行的影响程度、不可抗力与违约行为之间的因果联系而确认免责的范围。同时,《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”即使事实上发生了不可抗力,对没有履行通知和证明义务条件下扩大的损失,违约方仍然存在过错,应当承担违约责任。这又是合同法实行过错责任原则的一个很好的说明。
如前所述,归责体系中除了归责的“一般准则”或“基本准则”,即归责原则之外,还存在归责标准。法学理论和实践已经证明,凡原则皆有例外。违约责任归责原则并非必然能够适用于一切认定违约责任的场合。不可抗力免责,只是就一般情况而言的。除合同法总则规定的“严格过错责任”之外,合同法分则还规定有某些情形适用最一般的过错责任,即除了不可抗力免责外,债务人还可以主张自身无过错而免责。如供电人的责任（第179、180、181条）、承租人的保管责任（第222条）、承揽人的责任（第262、265条）等这些责任的归结,过错均直接成为责任的构成要件之一。与以上分则规定不同,有时即使发生不可抗力情形,也不能免除当事人的责任。一般认为主要包括:第一,金钱债务的迟延责任。《合同法》第109条规定:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”即金钱债务不因不可抗力而得以免除；第二,不可抗力发生在当事人迟延履行期间的债务；第三,债务人对履行辅助人或第三人的过失负责；第四,法律规定的其他不因不可抗力免责的情况。[35]可见,因不可抗力免于承担违约责任是一般的、相对的,并不排除特定情形下承担责任的可能性。不可抗力不能成为免责事由的情形,符合无过错责任的构成要求,属于真正的无过错责任。但是,合同法所确立的无过错责任不具有适用的一般性和价值取向的引导性,仅为适用过错责任原则的例外,所以无过错责任不构成违约责任的归责原则,而是适用范围有限的归责标准。
就我国学者对新《合同法》归责原则为“无过错责任原则”的主观臆断,杨立新教授指出:“在《合同法》关于违约责任归责原则的规定中,之所以出现这样的问题,就是在制订这样的条文中,预先编制了违约责任适用于无过错责任原则的框子,然后在制定具体的条文时,无论出现怎样不合理的问题,都不能跨越这样的框框,最后终至出现这样的问题。这不能不说是立法中的一次主观主义地强调‘严格责任’所造成的后果。”[36]因此,我们应当在《合同法》所确立的整个责任制度体系中考察违约责任的归责原则问题,并以司法实践中违约责任认定与构成的现实状态为根据,实事求是地认识并把握违约责任归责原则的真实本质。
综上所述,我国合同法所确立的归责原则仍为过错责任,无过错责任是例外性的归责标准。学界所形成的“我国违约责任的归责原则是严格责任,并以过错责任为补充,过错责任适用于分则中特别规定的合同类型”[37]之通说不妥。在严格责任科学界定的基础上,应当修正为:“我国违约责任的归责原则是过错责任,是一种严格的过错责任,并以一定的无过错责任为补充标准。”
注释:
[1]民事责任一般被区分为合同责任和侵权责任。合同责任除违约责任外,还包括缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任。尽管学界对这三种责任属于合同责任还是侵权责任存有分歧,但对于其均适用过错责任原则没有多少争议。本文不专门对其进行讨论。对该三种责任的定性与归责原则论述,参见杨立新:《中国合同责任研究》（上）,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[2]王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000.164.
[3] 《法学研究》编辑部.新中国民法学研究综述[M].北京:中国社会科学出版社,1990.206-211.
[4]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2004.688-690.
[5]张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997.150.
[6]王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2003.412.
[7]潘同龙,等.侵权行为法[M].天津:天津人民出版社,1995.49.
[8]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2004.117.
[9]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,2004.8.
[10]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.25.
[11]从一般汉语言概念范畴推断,归责标准应当有广义和狭义两种理解。广义的归责标准是确定民事责任所依据的所有规则或准则,它应当包含归责原则和其他归责标准；狭义的归责标准仅指归责原则之外的其他归责标准。然而,在存在一般归责原则的前提下,归责标准已经被特定化仅指一般归责原则之外的其他归责标准,本文即在这一意义上使用归责标准的概念。
[12]王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2003.413.
专家对第三人承担民事责任的理论基础 --兼论德国新债法对
民事责任归责原则新论（下）