人民法院在审理案件适用法律时，不同渊源的法规范具有的层次和效力不尽相同，因而对人民法院的约束力也不尽相同：有的要求人民法院在审理案件时必须服从，受其拘束，从而在法律适用中处于“依据”地位；有的则只是要求人民法院在审理案件时必须尊重，但不受其拘束，从而在法律适用中处于“参照”地位。但是，就同一渊源的法规范而言，其在法律适用中的地位必须是确定的，要么处于“依据”地位，要么处于“参照”地位。然而，对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，我国现行三大诉讼法的规定并不一致，最高人民法院的态度也不很确定，这给人民法院审理案件适用地方性法规带来了困惑。
1. 1 地方性法规在行政审判法律适用中的地位
1989年4月4日制定并于1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”根据该规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。① 但是，地方性法规的行政审判依据地位并不稳固。1993年3月11日，最高人民法院作出了“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”的司法解释。② 这实际上已经动摇了地方性法规的行政审判依据地位。2003年4月29日，最高人民法院在一个司法解释中又明确：人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规违反行政法规的，应当根据《立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神选择适用行政法规。③ 这实际上已经明确否定了地方性法规的行政审判依据地位。
1. 2 地方性法规在民事审判法律适用中的地位
1991年4月9日制定并施行的《民事诉讼法》未作出具体、明确的规定。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》④ 中明确提出，地方性法规可以作为地方各级人民法院审理民事案件的依据。但是，1999年11月29日，最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中又指出：人民法院在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。根据该纪要的精神，人民法院在适用地方性法规之前，要对地方性法规的合法性进行间接、附带的审查，只有在确认其符合法律、行政法规的情况下，才能承认其效力并予以适用。这实际上已经间接否定了地方性法规的民事审判依据地位。
1. 3 地方性法规在刑事审判法律适用中的地位
1979年7月1日制定的《刑事诉讼法》（1996年3月17日修正）对地方性法规在刑事审判法律适用中的地位也未作出具体、明确的规定。但是，有关犯罪与刑罚的事项涉及到公民的基本权利和自由，其立法权只能属于法律。全国人大1979年制定并于1997年修订的《刑法》在第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”2000年制定的《立法法》在第8条、第9条更是明确强调，有关犯罪与刑罚的事项只能制定法律，并禁止全国人大及其常委会授权其他机关制定相关规范。根据《刑法》和《立法法》的明确规定，地方性法规对有关犯罪与刑罚的事项无权制定规范加以调整。是以，地方性法规不能成为人民法院审理刑事案件的依据。对此，刑事审判理论与实践均予以认可。鉴于此，本文所探讨的实际上主要是人民法院审理民事、行政案件时适用地方性法规的问题。
1. 4 审判实践
实务部门之间对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位以及与此相关的、人民法院在认为地方性法规违反上位法时的法律选择适用的认识和做法也不尽一致。下面，本文结合两个案例予以说明。
1. 4. 1 案例1：甘肃酒泉案
1998年12月15日，甘肃酒泉地区中级人民法院在一份行政终审判决书中认为，该案被诉具体行政行为依据的地方性法规——甘肃省人大常委会制定的《甘肃省产品质量监督管理条例》有悖于《行政处罚法》的相关规定，判决撤销该案被诉具体行政行为。为此，甘肃省人大专门召开主任会议听取案件情况，认为甘肃酒泉地区中级人民法院“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予人大及常委会的立法权，超越了审判权限……”，并认为“这是一起全国罕见的审判机关在审判中严重违法事件”。随后，甘肃省高级人民法院在甘肃省人大常委会的要求下对该案进行提审。2000年9月1日，甘肃省高级人民法院作出再审判决，认为甘肃酒泉地区中级人民法院在判决理由部分以《甘肃省产品质量监督管理条例》违反法律为由，直接对地方性法规的效力加以评判是错误的，并依《行政处罚法》第61条之规定，撤销甘肃酒泉地区中级人民法院的判决。
1. 4. 2 案例2：河南洛阳种子案
2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在一份民事判决书中认为，“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”为此，河南省人大认为，上述判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为。”同年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发文件，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。在该案上诉至河南省高级人民法院后，该院为避免和省人大常委会的矛盾激化，遂向最高人民法院请示。最高人民法院经认真研究后，对洛阳市中级人民法院的作法表示认可。在这种情况下，河南省高级人民法院作出民事终审判决，维持洛阳市中级人民法院的原判。
从上述两个案例可以看出，地方人大倾向于认为地方各级人民法院在审理案件时应当将地方性法规作为审判依据，不得以其违反上位法为由径行拒绝适用；而人民法院所持见解与此相反。由于地方各级人民法院在组织上受制于地方人大，这就使得地方各级人民法院在审理案件认为地方性法规违反上位法时将处于极其尴尬的境地：如果拒绝适用地方性法规，直接选择适用上位法，承办案件的法院和法官很可能会受到地方人大的责难；如果直接适用地方性法规，将会严重地破坏法制的统一，并且承办案件的法院和法官作出的裁判因适用法律错误很可能被最高人民法院通过上诉审或者再审程序判决撤销；当然，承办案件的法院和法官可以“耍滑头”，向最高人民法院请示报告，但这样做既不符合宪法关于人民法院依照法律规定独立审判的规定，又会严重影响审判的效率。[3] 118-119综上，从我国现行三大诉讼法、最高人民法院的有关规定和人民法院的审判实践可以看出，当前，人民法院在审理案件适用地方性法规时主要面临两个棘手的问题：一是如何确定地方性法规在法律适用中的地位；二是在地方性法规违反上位法时如何选择适用法律。这两个问题能否及时、妥当地加以解决，直接影响审判的公正和效率。遗憾的是，迄今为止，理论界和实务界对这两个问题尚未找到切实可行的解决方案。为正确适用法律、确保案件的公正审理、维护国家法制的统一和尊严，加强对人民法院审理案件适用地方性法规问题的研究与探讨，具有十分重要的意义。
为此，本文将围绕上述两个问题进行探讨。
2 地方性法规在人民法院审理案件法律适用中地位的宪法界定
关于地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，学者之间的理解存在较多分歧。早期，由于受《行政诉讼法》以及最高人民法院有关规定的影响，学者多认为应当赋予地方性法规审判依据地位。近年来，有的学者开始对地方性法规的审判依据地位提出置疑[4] 33，有的学者明确提出地方性法规不能成为审判的依据[5] 30-32。本文认为，地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，涉及到权力机关和司法机关的关系，属于重大法律原则问题，我们必须从宪法出发予以评价才能得出正确的结论。
《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”第128条规定：“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”根据上述规定，理论界和实务界很多人认为，我国“地方各级人民法院由相应的地方人大产生，对它负责，受其监督”的宪政体制，决定了地方性法规是本行政区域内的地方各级人民法院的审判依据。《行政诉讼法》以及最高人民法院的有关规定赋予地方性法规审判依据地位，就是基于上述理解。其实，对地方性法规能否作为地方各级人民法院的审判依据的问题，不能仅从上述宪法条款的字面含义来理解，而应当联系整部宪法的规定及其体现的精神予以评价。
首先，根据《宪法》第126条和第57条的规定，只有全国人大和全国人大常委会制定或者认可的法规范，才能取得审判“依据”地位。《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立进行审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”故全国人大和全国人大常委会制定并依法公布施行的法律，人民法院应当将其作为审判的依据。根据“对宪法中不同部分的同一文字或词组作同一解释”的宪法解释规则[6] 21-22，这里的“法律”不包括“宪法”在内。但是，我们不能因此得出宪法不是审判依据的结论。宪法是国家最高权力机关——全国人大制定的法规范，具有最高的法律效力；既然法律是审判的依据，根据“举轻明重”的法律解释规则[7] 213，宪法更应当是审判的依据。此外，根据《宪法》第57条的规定，全国人大和全国人大常委会代表了国家至高无上的权力，其他国家机关必须服从它们的意志。
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