论宪法诉愿制度的基本功能(2)

三．客观宪法秩序的维护：宪法诉愿的公权力制约功能

法治国家首先是宪治国家，要通过宪法治理，建立基于社会共识的宪法秩序。统一而稳定的宪法秩序是公民权利得到有效保护的基本条件。如前所述，宪法诉愿的重要类型之一是规范性的控制，即案件的当事人向法院提出违宪法律审判提请申请，但被法院驳回时，为了主张法院审判依据的法律的违宪性而提起的诉讼。其诉讼利益表现在，通过对法律合宪性与否的争议，为自己权利的救济寻求合法的依据，并在客观上维护宪法秩序。因为审判活动中，如适用违宪的法律，不仅侵犯当事人的基本权利，同时侵害了客观上存在的宪法秩序。

在维护宪法秩序方面，宪法诉愿制度力求合理协调多数人民主与少数人利益之间的冲突，力求把公权力的活动纳入到宪法秩序所允许的范围之内。从一般的原理上讲，凡是违宪的公权力都是无效的，对此应建立严格的纠错机制。近代以来国家意义上的民主，实质上就是议会政治。而议会政治的实质是多数统治，它已成为民主社会追求的基本价值目标。民主政治发展到现阶段，多数人的利益基本上得到制度保护，民主的合法性是容易得到公认的。但是，自由和平等同样是民主国家不可动摇的价值追求。政府要保护和尊重个人自然的或基本的权利，政府权力不能侵犯私人的权利与自由。

为了维护宪法秩序的稳定与统一， 通过宪法诉愿形式对公权力的行使或不行使都规定了严格的控制界限，尽管各国的规定不仅一致，但制约公权力是宪法诉愿追求的共同目标。公权力一般包括立法作用、行政作用与司法作用。属于宪法诉愿的立法作用包括国会制定的法律、行政立法与自治立法等内容。当然，对立法作用的控制也有一定的条件限制，即只能对已通过的法律提起诉愿请求，不能对制定过程的合宪性等问题提出宪法诉愿。另外，被怀疑为违宪的法律必须与自己的切身利益有关，具有保护的个体利益等。行政作用是涉及范围最广泛的公权力活动，属于宪法诉愿的对象，但一般情况下先经过行政诉讼后其权利得不到有效救济或不属于行政诉讼受案范围的行政作用才能提起宪法诉愿。在有关司法作用能否成为宪法诉愿对象的问题上，各国的制度设计是不同的。如在韩国，检察官的不起诉属于宪法诉愿的范围，而且数量比较多，对于人权保障发挥了积极的作用，但法院的判决则不属于宪法诉愿范围。在德国，法院的判决则属于宪法诉愿的范围。经过法律规定的程序，对已经作出的终审判决仍然不服时，当事人可以按照《宪法法院法》规定的程序，提起宪法诉愿。但为了尊重法院的独立司法权，宪法法院在有关法院判决的审理上也确定了相应的界限：（1）对一般的法律程序、事实认定等问题宪法法院通常不做判断，只是认为侵害达到一定程度时慎重地行使审查权；（2）法院在解释和适用法律时，要充分考虑基本权利对其审判活动的影响，以保证基本权利在具体法律关系中不受侵犯，确立控制法院活动的宪法界限。（3）审查标准的具体化问题。如何既要尊重法院的独立性，节约司法资源，同时能够有效地保护基本权利方面，德国宪法法院提出了具体化的标准，包括：在个别法的解释和适用过程中，对基本权利理解上出现了明显的瑕疵，如法官原则上误判等；依据裁判结果，侵犯了基本权利；客观上无法执行，而且是任意的法院判决；法官在法的形成过程中脱离了宪法的界限；基本权利侵害达到一定程度等。[8]

在公权力的控制方面，公权力作为的特征是比较明显的，各种制度设计是相对容易的。但对公权力不作为的控制是有一定难度的。按照宪法诉愿的原则，由于公权力的不作为而导致的基本权利的侵害也可通过宪法诉愿得到救济。在公权力不作为案件中，首先明确的一个问题是宪法上作为义务的规定，如没有宪法上的作为义务就不能产生宪法诉愿的救济问题。当然，宪法上的作为义务的规定既包括宪法文本上的规定，同时也包括通过宪法解释而明确规定的作为义务。由于不作为义务类型的多样化，宪法法院的判断应基于价值与事实统一的原则，注意在两种不同的价值之间寻求合理的平衡。比如，立法不作为通常有单纯立法不作为、真正立法不作为与不真正立法不作为三种形式，其中成为宪法诉愿对象的是真正立法不作为。单纯立法不作为属于国会立法政策与裁量问题，由立法机关作出具体判断；所谓不真正立法不作为，是指国会履行了立法义务，但履行义务不充分，是在积极立法中存在着缺陷；所谓真正立法不作为，是指宪法明确赋予国会立法义务，但国会实际上没有履行义务，客观上不存在应存在的法律现象。由于这种现象的存在，公民的基本权利受到了侵害时，请求人以侵害事实为依据，提出宪法诉愿请求。在行政立法不作为的宪法判断中，宪法法院一般也要考虑行政立法作为义务的存在。

总之，对公权力的作为或不作为行为宪法诉愿制度确立了严格的控制系统，以保证所有公权力遵循宪法秩序的价值与原则，合理地确定公权力与私权利之间的界限，维护宪法作为社会共同体最高规则的地位。

四．主观性权利与客观宪法秩序的统一：

宪法诉愿的维护社会共同体价值功能

随着宪法与社会关系的调整，宪法概念的内涵不断发生了变化，其宪法价值不断向社会生活的各个领域扩张。当宪法成为国家统治权基础的时候，在国家与社会生活的各个领域，宪法成为人们共同遵循的价值基础和依据。宪法既保护个人的价值，同时为社会和谐发展奠定了共同遵循的价值基础。自第二次世界大战后，人们经过历史的反思，发现了价值体系的宪法理念，并期待以此为基础建立新的宪法概念与理念。作为价值体系的宪法概念必然要求价值的普遍化，保障宪法规范的最高性价值。近代宪法向现代宪法的转型，很大程度上依赖于个体与社会共同体价值的互动，片面强调个体或共同体价值在宪法体系中遇到了越来越大的挑战。宪法作为个体价值与共同体价值平衡的尺度，需要确立更加规范化与现实化的标准，更凸现了当代的历史使命。在某种意义上，宪法诉愿制度的产生和发展在一定程度上因应了这一时代发展要求。

在宪法裁判制度发展的历史上，不同类型的制度在个体权利与共同体价值维护方面遵循着不同的理念与程序。如在德国宪法裁判制度中重点维护的是个人的基本权利，而在奥地利和瑞士等国家则强调客观宪法秩序的维护，宪法诉愿的范围是十分有限的。而在韩国的宪法诉愿制度中，两者价值的平衡得到了较充分的体现。宪法诉愿本质上具有主观权利保护与客观宪法秩序的维护双重性，并在具体的审理过程中保持两者的平衡。基于双重性价值的维护，宪法法院在宪法诉愿案件的受理和审理过程中，建立了一定的标准。一般情况下，宪法诉愿的案件应具有主观权利的保护利益，如主观的权利保护利益消失或不存在，宪法诉愿的请求也就失去意义。但在特殊案件中，虽然没有主观权利的保护利益，但存在客观宪法秩序保护利益时宪法法院可以进行判断。在1999年5月27日的宪法判例中，韩国宪法法院认为，“宪法诉愿制度具有保护个人的主观权利救济与维护宪法秩序的双重功能。在审判过程中，即使主观权利保护利益被消失，但如存在基本权利侵害的反复出现、为宪法秩序的保护具有紧要而重大意义时，可以认定审判请求的利益”。按照一般原理，宪法诉愿制度是救济基本权利受侵害的公民利益，故提起宪法诉愿后，构成基本权利侵害原因的公权力的行使被取消、出现新的公权力行为等情形时，基本权利侵害也随着结束，也就没有必要继续审理案件。如在韩国，根据法律规定，在监狱的接见室里，辩护人和犯人见面时隔着玻璃门。请求人提起宪法诉愿，请求对其安装玻璃门的事实行为进行违宪审查。后来，在审理过程中根据司法部的指示，各地监狱拆除了玻璃门，使犯人与辩护人能够坐在一起谈话。基于这种情况，宪法法院认为，请求人希望保护的利益已得到实现，没有必要继续审理。但出现如下情况时，即使没有主观的权利保护利益，宪法法院仍可认定本案的利益：（1）本案中出现的权利侵害现象有可能反复出现；（2）虽然失去了主观权利保护利益，但本案涉及的宪法问题十分重要，需要从宪法角度进行解释和说明。如在宪法审判进行过程中，出现事实关系或法律关系的变动，请求人主张的基本权利侵害已中止，原则上审判请求已失去利益，但即使这种情况下，如客观上存在维护宪法秩序的必要性，应继续对本案中的宪法问题进行判断。这时，客观上的宪法价值超越了具体当事人具体利益的保护范围。（3）基于主观权利与宪法秩序之间价值的平衡要求，不能只依据主观的权利保护为尺度，需要对本案进行综合的宪法判断。（4）侵害行为虽然结束，但确认侵害行为的违宪性对以后的民事诉讼的赔偿、不当得利的返还等可能产生一定的保护利益等。当然，“反复出现的侵害”的判断，并不是抽象和理论上的概念，必须以客观上存在足以认定的事实为基础，并能够表明客观价值的维护意义。比如在韩国，1996年未满20岁的几位公民以“选举法规定20岁为行使选举权年龄的规定违反宪法平等原则”为由提起了宪法诉愿。宪法法院没有在国会议员选举之前作出判断。选举结束后，提起诉愿的请求人中，有些人已满20岁，主观权利保护的利益不再存在。但宪法法院认为，国家为什么规定选举年龄，规定为20岁是否对18岁、19岁的公民造成不平等等问题是一个重大的宪法事项，以后类似的情况有可能还会出现，它直接关系到宪法秩序的维护，客观上存在进行宪法判断的必要性。

从古典的主观性权利的保护到客观宪法秩序的双重保护，反映了宪法功能的新变化，并为通过宪法治理社会提供了符合现代社会发展要求的理念和制度。宪法诉愿制度在两者价值的维护方面发挥了独特的功能。

五．权利救济的特别程序：宪法诉愿的“补充性”功能

在宪法诉愿的功能分析中，如何处理一般性权利救济和特别的权利救济是理论和审判活动中值得思考的重要课题。如果不注意两者的界限，有可能把宪法法院误解为最高法院的“上诉法院”，也有可能把宪法诉愿的权利救济功能过于“大众化”，使之变为一般性的民众诉讼。

所谓宪法诉愿的“补充性”功能，是指宪法诉愿的请求人应穷尽其他法律规定的救济程序后才能提起宪法诉愿请求，宪法法院才能受理，也称之为“补充性原则”。从实行宪法诉愿制度国家的经验看，补充性原则的内容一般包括：（1）请求人在正式提起宪法诉愿以前，首先要经过其他法律的权利救济程序，如对行政处分提起宪法诉愿前，要经过行政审判和行政诉讼程序等；（2）宪法诉愿的补充性原则所需要的“依据法律规定的救济程序”具有特定的含义，即合法和正当的程序，并不包括缺乏合法性的权利救济，否则会加剧请求人利益的损害。（3）宪法诉愿意义上的“权利救济程序”指的是直接针对公权力行使或不行使，请求判断其效力的有无的具体程序，并不是指事后的诉讼程序。（4）经过其他权利救济程序是一种实体的判断，不包括因形式要件不具备而不受理等情况。（5）还有一种情况是，同时存在几种权利救济程序时，原则上要求经过法律规定的所有救济程序。但请求人为多人时，其中一部分人经过其他权利救济程序，其他人没有经过时，通常解释为经过了权利救济程序。

那么，为什么宪法诉愿制度必须遵循补充性原则？这里存在着宪法诉愿制度的本质要求与功能的客观界限。首先，这一原则决定于宪法诉愿的本质属性，即宪法诉愿不是一种选择性的权利救济形式，而是例外的、特殊的权利救济手段，是在当事人的基本权利救济找不到可选择的途径时运用的制度。它既不能代替已有的权利救济程序，也不能超越法律规定的合理界限。在现实生活中，对基本权利的侵害往往是以法律的违宪性为基础的，通过对法律规定的权利救济程序，一般的基本权利侵害问题能够得到救济。但由于法律发展的实际状况和基本权利类型的多样化，在具体当事人的权利受侵害时客观上有可能存在无可依据的法律规定的情况，或通过了相关的救济程序后仍得不到救济时，需要通过一个开放性的权利救济通道来解决“灰色区域”的基本权利侵害现象。其次，补充性原则的确立有助于合理地分配一个国家的司法资源，保证宪法法院集中精力解决重大的宪法问题。如果宪法诉愿来代替一般法律的权利救济功能，其结果必然加大宪法法院的工作负担，既削弱普通权利救济的功能，同时也给宪法诉愿功能的发挥造成各种障碍。在德国，由于法院的判决也成为宪法诉愿的对象，两者之间功能的合理分配具有特殊的意义。第三，宪法诉愿的补充性原则有助于建立权利救济的统一体系。一国的权利救济体系是有机统一的，每个部分都有自己的功能与特色，需要在不同的救济程序之间建立良性的互动关系，有助于发挥权利救济的整体性功能。在奥地利，宪法诉愿与其他权利救济之间是“相对补充”的关系，原则上要求“穷尽其他救济”原则后才可以提起宪法诉愿。

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