论立法平等——以和谐社会的构建为视角(2)

四、立法平等与反向歧视

合理差别为弱势群体的平等保护提供了保障。然而，合理差别也必须保持在合理的限度以内，超过合理限度的“合理差别”则可能构成“反向歧视”。一些国家的宪政实践已经关注了反向歧视问题。
例如，美国的反向歧视主要就是针对“肯定性行动”(Affirmative Action)提出的概念。肯定性行动一般是指为了弥补或纠正历史上对妇女、黑人等弱势人群造成的损害，国家机关在规定雇佣、升学等方面的条件时给他们以特殊优惠。1941年出生于美国佛罗里达州的白人艾伦·巴基，大学毕业后奔赴沙场，在经历1963年至1967年的军人生涯后，立志成为一名医生。1972年，他报考了加州大学戴维斯分校医学院，并以优异的成绩向该医学院提出了入学申请，但未被录取，因为医学院当年100名的录取名额中，有16个名额被专门分配给了黑人和其他少数族裔的学生，而被录取的16名少数族裔学生中，绝大多数人的成绩远不如他。1973年他再次向医学院提出了入学申请，但因同样的理由未被录取。迫不得已之下，巴基把加州大学告上了法院，控告加州大学实行反向种族歧视，违反了美国宪法第14条修正案关于平等保护的条款。联邦最高法院最后判决，加州大学在录取中可以把种族多元化作为一个考虑因素，但采取的方式——硬性定额制则构成了对美国宪法第14条修正案平等保护条款的违反，巴基应被录取。[34]
法国的“女性限额决定”案也表明法国不允许“反向歧视”的存在。在1982年的“女性限额”决定中，社会党的议会修正案在《选举法典》中加入地方选举条款，要求政党的候选人名单至多只能包括3/4的同性人选，以保证妇女获得一定比例的候选机会。这项法律尽管被提交，但宪政院宣布它侵犯了宪法平等原则：“比较[宪法第三章和《人权宣言》第六章]可知，公民地位本身产生了选举权，且只要未因年龄、低能、国籍或其他用来保护选民自由或被选人独立性的任何理由而被排除，所有人都具备同等被选资格。这些宪法价值原则反对把任何选民或有资格的候选人加以归类。这项原则适用于所有政治选举，尤其是地方议员的选举。由此可见，在制定提交选民的名单过程中，基于性别而区分候选人之规则，抵触了以上提及的宪法原则……”弗代尔（Vedel）教授在1979年指出，为妇女保留一定数量职位的文字，抵触了平等原则。[35]
中国的立法是否也存在反向歧视问题呢？这个问题至今尚未引起广泛的讨论，也没有相应的案例出现。但笔者认为，立法至少应当关注这一问题，形成理性认识，并积极地预防这一问题的出现，特别是在当前强调弱势群体特殊保护的背景下。如前所述，我国的相关法律法规和政策都体现了保护弱势群体的理念，这体现了社会和立法的进步。诚然，中国加强弱势群体保护的历史使命还远未完成，但任何事都不能“矫枉过正”，对弱势群体的保护同样应当保持在合理的限度以内，否则会形成对“强势群体”的“反向歧视”，并形成一些其他诸如道德公害和欺诈等社会负面效应。因此，对弱势群体的差别对待和特殊保护应当建立在合理的基础上，做到有理、有利、有节。这样才能实现社会的整体平等，缓解社会冲突与矛盾，从而促进社会和谐。

五、结束语

诚如有的学者所言，在我国“立法者对宪法平等权含义的理解和运用存在一些不足，如……在进行立法分类时，没有从宪法角度考虑是否违反宪法平等权；在制定特殊保护的差别待遇立法时缺乏充足的论证。”[36] 本文尽管无法涵盖立法平等问题的方方面面，对有些问题的阐述也尚停留在介绍的层面，但却承载着这样一种寄托，即希冀能抛砖引玉，引起立法界对立法平等问题的更为足够的重视，进一步提高运用宪法平等权理论思考立法科学性、合理性的自觉性，进而为中国社会主义和谐社会的构建尽微薄之力。

注释：

 [1] 胡锦涛总书记指出：“社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”参见胡锦涛：《提高构建社会主义和谐社会的能力——在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》，载《人民日报》，2005年6月27日。
 [2] 对应的拉丁文是Prima pars aequitatis aequalitas.英文是The radical element of justice is equality.参见孙笑侠编译：《西方法谚精选》，法律出版社2005年版，第23页。
 [3] [美]E?博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第315页。
 [4] [英]H.L.A 哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第152页。
 [5] 参见朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第37页、第231页。
 [6] 周志成：《“平等幻觉”与“勒鲁平等”的当代意义虑析》，载《复旦学报（社会科学版）》2004年第2期。
 [7] 参见杨元新：《法治原则》，载胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版。
 [8] 《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第178页。
 [9] 全国人大常委会办公厅研究室政治组：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第150页。
 [10] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第366页；许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第409页。
 [11] 张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第243页。
 [12] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第114页。
 [13]《宪法》第4条第1款规定，中华人民共和国各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视和压迫。
 [14]《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“国家保障妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”
 [15]《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”
 [16] 该学说实际上可以追溯到民国时代的宪法学。当时人们认为平等权乃是人民的一项权利，对反对革命的敌人，包括军阀、汉奸以及卖国贼等人则决不能讲平等的观念。同注[12]，第112页。中华人民共和国成立以后，1954年宪法规定的“在法律上一律平等”的表述被普遍地认为包含着立法上平等的含义。实际上这适应了现代宪法的发展趋势。然而，由于左倾错误影响，1954年宪法的这一规定受到了一些人的无理批判，被认为是资产阶级的法制原则，抹煞了法律的阶级性。这种错误持续很久，以致1975年宪法和1978年宪法都把它取消了。同注[11]，第242页。
 [17] 改革开放以后关于法的阶级性与共同性（社会性）的探讨涉及到我国一系列重大的法学理论问题，并取得了一些成就或突破：其一，指出只强调法的阶级性并不能揭示法的本质，法的本质属性应该有多个；其二，提出法有区别于阶级性的社会性——处理社会公共事务；其三，强调法必须反映客观规律；其四，承认了法的可继承性；其五，提出法不仅是“刀把子”，还是维护利益和权益的工具；其六，提出法的产生最初并非出于阶级斗争的需要，而是基于社会生产和交换的一般条件；其七，提出“法律消亡”并非是马克思主义的基本观点。参见郭道晖等主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第203——213页。转引自孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第39页。
 [18] 参见孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第37页。
 [19] 同注[11]，第249页。
 [20] 同注[12]，第115页。
 [21] 中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，社会科学文献出版社2003年版，第196—197页。
 [22] 韩大元主编：《中国宪法事例研究》（一），法律出版社2005年版，第60页。
 [23] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页；董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第344－345页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第227—228页；刘茂林主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第234页。
 [24] 同注[12]，第111页。
 [25] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第229页。
 [26] 参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第3—5页。
 [27] 参见[日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第99－113页；陈新民：《平等权的宪法意义》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版；同注[12]，第113页。
 [28] 参见李惠宗：《论平等原则对行政裁量之拘束》，载《宪法体制与法治行政》，三民书局1998年版；邱基俊、邱铭堂：《论行政法之平等原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。
 [29] 同注[12]，第116页。
 [30] 同注[3]，第307页。
 [31]  在十届全国人大三次会议上，重庆代表张力就提出，该司法解释使得“买一样的票、坐一样的车、去一样的地方，同时因不幸发生交通事故死亡，在接受人身损害赔偿时，就由于他们城乡身份的差异，得到的是相差4倍甚至7、8倍的赔偿。 ”“这不符合法律面前人人平等的原则，也违背民法通则中关于赔偿与伤害相当的原则。”参见《张代表向司法解释讨解释》，2007年3月10日访问。
 [32] 这种差别对待不具有合理性，主要有两个理由：其一，乙肝病毒携带者在劳动能力上与非乙肝病毒携带者并无不同，能够胜任公务员的工作，以劳动能力为由进行归类没有依据；其二，乙肝病毒的传染性较小，且预防乙肝的最好办法是注射疫苗，而非与乙肝患者隔绝，将乙肝病毒携带者排斥在公务员队伍之外不符合比例原则。同注[22]，第52－63页。
 [33] 余少祥：《弱势群体保护之法哲学论纲》，载《法学评论》2006年第6期。
 [34] 最高法院的判决包括两部分，第一部分判决，加州大学的录取定额制度构成了对美国宪法第14条修正案的违反，巴基应被录取。第二部分判决加州大学有权实行一些使学生来源和校园学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时，可以把族裔背景作为一个附加因素考虑。关于此案和本世纪初其他一些类似案件的详细情况，可参见任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第349－369页。
 [35] 参见张千帆：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第129－130页；同注[26]，第435－436页。
 [36] 同注[5]，第224页。

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