而在美国最高法院的违宪审查和宪法解释中，通过普通法的判例制度，在宪法权利限制的具体案件的审查中，已累积出更精细的类型化多元标准。它们依据受限制的实体权利的位阶、立法（或政府措施）的利益重要性以及宪法权利受侵害的程度等因素的综合衡量，通常采取宽松不一的三重审查标准，即合理性审查、中度审查（日本称为严格的合理审查）和严格审查。所谓严格审查，即检验立法目的是否极其重要？手段与目的间是否具有紧密关联？所谓中度审查，即检验立法目的是否具有重要利益？手段与目的间是否具有实质关联？所谓合理审查，即检验立法目的是否具有正当利益？手段与目的间是否具有合理关联？这种标准将宪法自由权和平等权一同适用，而且每一审查标准的内部结构都已包含目的和手段间的合乎比例的关系，实已将德国式的概念化的比例原则进一步具体化，并舍弃了德国比例原则操作中的累赘而重繁的弊端。[2]同时美国的多元标准结构较德国比例原则增加了立法目的的审查。[3]本案系自由权与平等权的竞合，若参照德国模式的判断标准，则须先用比例原则的标准判断自由权的限制是否具有正当性，再用合理差别的标准来衡量平等权是否受侵犯。而美国模式的多元标准则有毕其功于一役的优势。综合两种审查标准之模式的优缺利弊，笔者主张引介和参照美国的类型化多元标准作为我国宪法事案例的判断标准。
3.本案之宪法权利是否受到侵犯
本案所涉及的宪法权利系劳动权和参政权的竞合。我国台湾地区大法官兼学者吴庚有精辟的见解：在有多项基本权竞合的情形，“若多项宪法保障的强度皆不相同，则必须以保障强度最高的规定为准，在最高度的保障下，仍有采取限制基本权措施的余地，才具有正当性。”[9](175)日本学界之通说认为“劳动基本权之免于国家干涉的自由之层面受限制之场合等，应采用严格的合理性基准，而非仅仅适用合理性基准，在此基准下，必须能依照事实显示存在着须除去或防止的重大弊端，以及事实上有必要对人权加诸该规制。”[10](69)而参政权具有比劳动自由权更加重大的法益，各国法理均认为它是民主政治运作的基础。公民通过行使能动的政治权利，参与国家意志的形成或法秩序的创造。小林直树教授等日本宪法学家称其为一种为实现其他宪法权利而存在的宪法权利，具有“作为高层阶之手段的性质。”[11](595)美国最高法院在涉及参政权限制的审查时亦判示，因攸关“政治程序”的顺畅与否，故其限制的目的必须具有“极其重要的国家利益，”[12]且其限制措施与限制目的间必须具有紧密的逻辑关联性，同时合乎最小的必要的限制要求。美国因此对参政权限制采用严格审查标准。参照国外学说与判例，在招录公务员的资格限制中，因其中参政权所体现的法益的重要性大于劳动权所体现的法益的重要性，故对其审查应采取限制参政权时适用的严格审查标准。
芜湖市人事局依据《安徽省国家公务员体检标准》而作出的对张先著（因携带乙肝病毒）不予录取的具体行政行为是否合宪？首先必须考虑该人权规制的目的何在。此案的限制目的似乎是确保公务工作之正常履行，或者是保障社会健康人群的安全利益。对于该目的是否具有极其重要性，应取决于客观事实的判断而非主观臆断。毋庸置疑，公务员必须具备确保公务职责履行的身体素质，但乙肝患者是否必然不具有正常履行公务的心智和体力条件？依社会通常经验并不能得出肯定答案。我国卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案（试行）》就明确指出，乙型肝炎表面抗原携带者，系指血液HBsAg阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习。从国外经验来看，也都否认乙肝携带者在劳动能力上的不同。如美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视；韩国人权委员会将仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位的做法视为歧视。我国台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由。[13](55)因而不能剥夺所有乙肝患者在所有公职位上的录用资格。再来看保障社会健康人群的安全利益是否合乎作为限制措施的正当理由。健康人群之身体安全利益诚然属宪法保护的极其重要的法益，但诸如“乙肝病毒携带者”将在何种程度和何种范围影响他人健康，不能仅在观念上推定他们具有必然的现实的危害性而对该类人群的公务员录用资格予以完全限制。政府必须依据医学知识和技术手段，去发现这些疾病的发病原因、传染途径、治疗方法等，然后区分不同公务职位及不同病患程度的具体情况而作出符合最小侵害原则的限制。就本案中禁止录用携带乙肝病毒者为公务员而言，现代医学早有结论，乙肝的传染途径是通过血液、生育和唾液而传播。某些乙肝，如小三阳，传染性很小。世界卫生组织认为，即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品，也不会对他人造成任何传染。[14](56)因此，禁止乙肝病毒者录用公务员以免传染其他公务员或其他公众，与政府欲达到的保障健康人群的安全利益没有紧密的逻辑关联。退一步而言，即使乙肝病毒携带者具有一定传染性，仍可通过预防手段有效防止未感染上乙肝病毒的公务员免于感染，例如，给他们注射疫苗。如上分析可见，政府的限制措施已造成乙肝患者劳动权和参政权的重大宪法权益的过度的不当侵害，即便政府具有限制目的的合法性，但因所采取的限制措施与限制目的间不具有紧密的逻辑关联性和违反“合乎最小的必要的限制”原则而仍然无法通过严格审查基准的检验，故这种限制措施不合宪。
参考文献：
[2]全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼[N].《检察日报》，2003-11-24日.
[3]殷啸虎,李莉.对“乙肝歧视”一案的宪法学分析[EB/OL].http://www.calaw.cn/2004-02-26.
[4]林来梵.从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言[M].北京：法律出版社，2001.
[5][7]李惠宗.宪法要义[M].台北：元照出版公司,2001.
[6]张千帆.宪法学导论：原理与应用[M].北京：法律出版社,2004.
[8]BverfGE1,16.
[9]吴庚.宪法的解释与适用[M].台北：三民书局,2004(第3版).
[10][日]阿部照哉等编著，周宗宪译.宪法基本的人权[M].台北：元照出版公司,2001.
[11][日]小林直树.（新版）宪法讲义[M].东京:东京大学出版会,1980.转引自林来梵.从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言[M].北京：法律出版社，2001：147.
[12]Nixon v. Herndon,272 US. 536
[13][14]韩大元.中国宪法事例研究（一）[M].北京：法律出版社,2005.
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[1]通说认为国民参政权是个人自由在国家中以及参与国家意志行为的行使，其内容包含人民服公职、应考试与行使参政权之行为等。如见陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司1997年6月版，第59—60页。
[2] 美国根据不同的宪法权利分别适用类型化多元标准，即严格审查、中度审查与合理审查等密度不一的标准，这些标准在释义结构上蕴含了比例性之原则且有操作简便的优势（台湾大法官许宗力形象地将美国式的多元标准称为“单点式”。参见许宗力：《比例原则与法规违宪审查》，载《战斗的法律人—林山田教授退休祝贺论文集》，元照出版有限公司，第224页。），而德国的所有自由权利（平等权除外）一体性适用比例原则，每一个案皆须次第接受三个下位原则的检验。（许大法官称之为“套餐式”。而黄昭元教授则认为德国式比例原则混合使用了适合性与必要性两种宽严不一的要求；必要性原则的适用其实已吸收适合性原则的要求。参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标：美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台大法学论丛》第33卷第3期，第125页。）
[3] 关于立法目的审查的重要性与必要性，可参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标：美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台大法学论丛》第33卷第3期，第126页。
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