从一则案例看在家教育的合宪性与合法性(4)

　　[1] 许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第186—187页。

　　[2] 日本二战后，随着家永教科书案，出现了国家教育权和国民教育权的争论，核心在于教育内容决定权的归属，后来，国民教育权成为通说。

　　[3] 许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第187页。

　　[4] 周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育出版社2003年版，第510－511页。

　　[5] 同上注，第511页。

　　[6] 这是与教育本身的过程有关，一般人自出生以来所接受的教育大致可分为三个阶段：家庭教育、学校教育、终身教育。参见许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第190—191页。

　　[7] 对此，也有学者表示不同意见，认为，学习自由不应仅限于大学生，任何人都应享有充分的学习自由，仅在其未具备自主的学习能力之前，需在他人的协助下学习。所以在解释上，大学生以外的公民都应有学习自由。参见周志宏：《接受大学教育是人民宪法上的权利？》，载《月旦法学杂志》第78期。

　　[8] BVerfGE 35， 79ff.

　　[9] 参见董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第194页。

　　[10] 参见庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15卷第3期。

　　[11] 李惠宗：《论平等权拘束立法之原理》，载《宪政时代》第14卷第2期。

　　[12] 参见阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法——基本人权篇》（下），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第372—372页。

　　[13] 周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育出版社2003年版，第488—489页。

　　[14] 同上注，第490页。

　　[15] 同上注，第494页。

　　[16] 董保城：《教育法与大学自由》，元照出版公司1997年版，第226页。

　　[17] 何希皓：《父母在儿童教育中的宪法地位》，载《宪政时代》第21卷第2期。

　　[18] 参见李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第24－25页。

　　[19] 因为根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第10条的规定，监护人的监护职责包括：……，对被监护人进行管理和教育。

　　[20] 参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第18－19页。

　　[21] 参见李晋梅：《家长参与教育权之研究》，政治大学法律研究所2003年硕士学位论文，第43－44页。

　　[22] 董保城：《教育法与大学自由》，元照出版公司1997年版，第229－230页。

　　[23] 何希皓：《父母在儿童教育中的宪法地位》，载《宪政时代》第21卷第2期。

　　[24] BVerfGE 34，165.

　　[25] 李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第33页。

　　[26] 同上注，第33－34页。

　　[27] Christopher J·Klicka， The Right to Home School： A Guide to the Law on Parents‘ Rights in Education， Carolina Academic Press， 1995， pp. 156-159.

　　[28] Sharon Richardson & Perry A·Zirkel， Home Schooling Law， in Home Schooling： Political， Historical and Pedagogical Perspectives， J. V. Galen & M. A. Pitman ed. NJ： Ablex Pub.， 1991， p. 173.

　　[29] 至于其他教育机构，该法第65条第1款规定，本法所称的民办学校包括依法举办的其他民办教育机构。

　　[30] 美国采取第二种模式的州，由于州法上未明确允许在家教育，所以很多父母以基本权利受损（比如宗教信仰自由、隐私权等）来主张强迫教育法违宪，大多未能胜诉。对此，笔者也认为从宗教信仰自由等基本权利受损的角度来论证在家教育的正当性，理由不够充分。首先，这里所说的宗教信仰自由、思想自由到底是父母的基本权利还是儿童的基本权利，以儿童的心智成熟度能否主张他的坚定的宗教观和思想观？如果是以父母的基本权利受损来主张，那显然是违背了教育权以学习者的自我实现为中心的本质。其次，即使是主张儿童的宗教信仰、思想自由受损，是否能作为完全排除学校教育的理由？如果国家已经建有宗教学校或其他的学校类型的选择时，这个主张就是非常弱的；反之，即使国家尚未建有相关特殊教育或多元教育设施，父母的在家教育也必须符合相当性的标准，当然这个相当性并非与现行相比较的相当性，而是符合大众评判标准的相当性。很难想象，简单一句“宗教信仰自由、思想自由等基本权利受损”就能成为将儿童放在家中“任意教育”的理由。

　　[31] 231 A. 2d 252 （N.J. Super. 1967）。

　　[32] 16641 （ Mass. Super Ct.， Nov. 13， 1978）。

　　[33] Sharon Richardson & Perry A·Zirkel， Home Schooling Law， in Home Schooling： Political， Historical and Pedagogical Perspectives， J. V. Galen & M. A. Pitman ed. NJ： Ablex Pub.， 1991， p. 198.

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