然而，即使是布坎南本人也承认这种理论建构与现实相距甚大，因为从现存人类历史的经验观察，国家和政府的建立与这种契约主义的论述有很大的差距，大部分国家和政府的出现都经历了一个强者征服弱者的过程。如果按照上述观点，那岂不是当今几乎所有的国家和政府都是非法的吗？沿着这一思路深入下去，岂不是契约主义的新宪政论者们都要起来推翻这些不具有"合法性"的国家了吗？如果这样的话，那么这种理论显然过于偏激且不符合现实。对于这一问题，契约主义新宪政论采用了一种弗里德曼式的经济学回答：虽然现实中的确很少有国家是根据契约过程形成最初的宪政架构，但"如果在宽泛的限制下，政府能够以'仿佛'（as if）是从契约中产生的方式而获得合法性，这就为建构性宪政改革敞开了大门。即使现行规则不是以契约方式形成的，也可能用这种方式对它们加以改变"。(32) 可见，契约主义新宪政论所坚持的契约主义并不要求存在实际的或真实的契约，从这个角度说契约本身并不是"现状"（status quo）的合法化依据，而只是一种评价工具（evaluation tool），(33) 用以从理论上解决规范主义经济宪法学的中心问题。
四、结语
规范主义经济宪法学之所以被称为"规范的"（normative）是因为其主要研究应然领域的问题。它起源于实证研究领域（早期公共选择学派的集体政治决策理论）无法解决的悖论问题。布坎南提出了"宪政政治"与"普通政治"的双层划分理论与"一致同意"的决策机制来解决集体政治决策形成过程中的悖论，指出由于个体之间的利益总是存在冲突，因而在现实的交易中"一致同意"很难达成，但是在高于日常政治的宪政政治层面的宪法规则可以适用"一致同意"的决策机制。(34) 因此，在规范主义经济宪法学中，"一致同意"（consensus）具有最基本的规范性功能。(35) "同意"概念本身就隐含了"效率"与"公正"，因而"同意"概念也就成为进行规范主义经济宪法学分析的基本工具。正是将"同意"作为核心概念使规范主义经济宪法学显示了与契约主义政治哲学传统的紧密联系。(36) 沿着这一思路，布坎南形成了契约主义新宪政论的思想，为对国家、政府及其代理人行为的合法化问题进行的"规范性评价提供了基础"，(37) 并建构了完整的规范主义经济宪法学的基本理论框架。这种规范主义经济宪法学是经济宪法学体系中最为重要的组成部分。事实上在英语国家的学术界中，它在很长一段时间内都是经济宪法学研究的主体。然而，在我国的宪法学研究（特别是经济宪法学研究）中，规范主义经济宪法学却很少进入学者们的视野，学者们大都将研究重心放在宪法中的经济性条款之上，这归因于我们在很大程度上受到了德国经济宪法学的影响，属于实证主义经济宪法学的研究路向。虽然这些研究同样重要但却导致了经济宪法学研究体系的"跛足"。因此，对规范主义经济宪法学基本结构的梳理与勾勒，可以平衡规范与实证两种经济宪法学研究，从而促进我国经济宪法学研究的进一步完善与发展。
【注释】
① 方法论实证主义（methodological positivism）主要研究"是……"的问题，而方法论规范主义（methodological normativism）主要研究"应该是……"的问题。参见［英］马克·布劳格：《经济学方法论》，石士钧译，商务印书馆1992版，第134-136页。
② See Stefan Voigt，Constitutional Law, in Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest (eds.), Encyclopedia of law and economics: Cheltenham, Edward Elgar Publishing,2000,p.529.
③ 英语国家范围内的实证主义经济宪法学的研究直到20世纪90年代中后期才有所加强。斯蒂芬·瓦格特（Stefan Voigt）指出这一方面是因为宪政主义更倾向于规范性的研究，另一方面是因为在这一领域内得出有力的经验性结论存在其固有的内在困难（See Stefan Voigt, Explaining Constitutional Change: A Positive Economics Approach: Cheltenham, UK: Edward Elgar,1999,p.61）。本文由于篇幅所限只论述规范主义经济宪法学的基本结构，而对于实证主义经济宪法学将另行撰文论述。
④ ［美］丹尼斯·穆勒：《公共选择》，王诚译，商务印书馆1992年版，第5页。
⑤ See James Buchanan, The Domain of Constitutional Economics, Constitutional Political Economy,Vol. 1(1990), No.1,p.1.
⑥ 布莱克同时也发现了19世纪英国数学家道格森（Reverend Charles L. Dodgson）对这个问题做过研究（See Duncan Black, On The Rationale of Group Decision Making, Journal of Political Economy,Vol. 56,1948.No.1,p.23）。道格森因以笔名Lewis Carroll撰写的童话作品--《爱丽斯梦游仙境》--而在世界享有盛名。
⑦ See Duncan Black, On The Rationale of Group Decision Making, Journal of Political Economy, Vol. 56(1948),No. 1,p.23.
⑧(12) See Gordon Tullock, Duncan Black, The Founding Father, Public Choice, Vol. 71(1991), No.3,p.125.
⑨(11) 参见［美］肯尼斯·阿罗：《社会选择：个性与多准则》，钱晓敏、孟岳良译，首都经济贸易大学出版社2000年版，第1-155页，第20-49页。
⑩ 参见罗云峰、肖人彬：《社会选择的理论与进展》，科学出版社2003年版，第8页。
(13) See Richard Wagner,The Calculus of Consent: A Wichsellian Retrospective, Public Choice, Vol.56(1988), No.2,p.153.
(14) 布坎南的这一观点与罗尔斯明显不同。罗尔斯也假设了这种"先在"同意的存在，但他认为这种"同意"形成的是最大化最弱者利益的差异原则（the different principle）。
(15) 需要指出的是，如果将经济宪法学仅仅理解为"规则"之间的选择，而不仅仅是基本"规则"的选择，那么经济宪法学所探讨的范围将广得多。事实上也的确有很多学者对非基本层面"规则"之间的选择进行了研究，如季夫特（Adam Gifford）和凡伯格（Viktor Vanberg）对公司的经济宪法学研究。See Adam Gifford, A Constitutional Interpretation of The Firm, Public Choice, Vol.68(1991), No.1-3,p.91; Viktor Vanberg, Organizations as Constitutional System, Constitutional Political Economy, Vol. 3(1992), No.2,p.233.
(16) Karl-Gran Mler(ed.), Noble Lecture in Economic Sciences, 1981-1990: World Scientific Pub. Co. Inc., 1992,p.173.
(17) See Geoffrey Brennan & Alan Hamlin, Constitutionality Political Economy: The Political Philosophy of Homo Economics?, The Journal of Political Philosophy, Vol. 3(1995),No.1,p.3.
(18)(19)(21)(22)(23)(25)(29)(30)(31)(32)(35) 参见［澳］布伦南、［美］布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第25页，第25页，第27页，第28页，第29页，第31页，第30页，第34页，第34页，第25页，第31-32页。
(20) Jules Coleman, The Foundations of Constitutional Economics, in Richard McKenzie(ed.) Constitutional Economics: Containing the economic powers of government: Lexington Books, 1984,p.141.需要指出的是，《宪政经济学》一书将科尔曼的后一种分类称为"尺度标准用法"（criterial usage），估计作者可能是根据科尔曼论述中表达的意思而将这种称呼进行了他们认为更为确切的转换。参见［澳］布伦南、［美］布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第28页。
(24) 原译文如此，疑为"权利"。
(26) See Jules Coleman, Constitutional Contractarianism, Constitutional Political Economy, Vol.1(1990),No.1,p.135.
(27) 参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第136页。
(28) See Viktor Vanberg, Rules and Choice in Economics: Routledge, 1994 ,p.170.
(33) 关于契约主义的"合法化用途"和"评价用途"的区分，See Philip Pettit, Political theory: an overview, in Philip Pettit (ed.),Contemporary Political Theory: Macmillan, 1991, p.1.
(34)(37) See James Buchanan, The Constitutional of Economic Policy, American Economic Review, Vol. 77(1987).No.3,p.243.
(36) See Ludwig Van den Hauwe, Public Choice, Constitutional Political Economy and Law and Economics, in Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest (eds.), Encyclopedia of law and economics: Cheltemham, Uk: Edward Elgar Publishing, 2000, p.603.
从自然正义到正当法律程序――兼论我国行政程序立法中的
“中国人民在中国共产党的领导下”——中国宪法的根本原