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政治和法治的钟摆——以国家观念(文化)史为视角(4)

   在《利维坦》中,霍布斯尽可能清楚地表明,国家不能够理解为一种关系、或是一部宪法、或者是某一目的;国家是一个人,它是一个能够行动的人。因此,尽管国家来源于个人之间的契约,而且用霍布斯的术语来讲,从而实现“人民的安全”,但是国家本身并非其中任何一个种类。换言之,国家不能够简单地等同于任何一个它所服务的目的,安全也好、公正也好,自由也好,都是如此。[34]约翰·洛克使用这个策略来限制议会和行政机关的权威。“只能有一个最高权力,也就是立法权……然而,立法权仅仅是为了某些目的行使的受托权,在人民中间仍然保留了一个最高权力来免除或改变立法权。”[35]然而,“不论是布丹或是他的后继人,当他们承认立法权仍然受自然法中若干无上原则的节制时,始终未能自圆其说。随着现代国家日趋世俗化的结果,自然法节制国家主权的作用,逐渐变成形式。”[36] “虽然控制政府的急迫性在议会制度下不再突出,但人们还是越来越关注议会和政府的极权主义权力,而且政府在任何政治制度下往往都有一定的独立倾向。因此,更重要的似乎不是控制政府,而是控制议会和确保议会对约束性法律的服从。这种控制权力载于宪法。宪法禁止对任何基本权利的限制,认可只有在不涉及基本权利本质的情况下所作的限制。其次,宪法确保议会中政治上处于弱势的少数者的权利。”今天英美法系国家确立的司法审查和大陆法系国家的宪法法院的设立就是为了控制立法者。

   当代宪政主义大师卡尔·J·弗里德里克不同于一般意义上对于国家观念认识,而是从一种国家构成的本质或国家得以存在的正当性角度来理解“国家理性”,主张对“国家理性”要导入“立宪”的因素。立宪的国家理性在古典自然法思想家那里,又表现为自然法和自然权利诸原则。国家作为一种政治有机体,它们的存续是由于个人的自由和权利应得到国家的支持与保障,这样一来,通过国家这种政体形式,个人作为公民在国家的政治秩序中找到了自己的生活与存在的基础。因此,政治的前提或国家理性的政治性,在古典自然法学看来,主要是系于个人自由生活在多大程序上能够在国家关系中得到合法性的保障,没有个人自由,也就没有国家存在的必要。这就是国家理性之所在。换言之,“国家的安全与存续对于一个国家来说,虽然十分重要,但并不是绝对的,在此有一个正当性问题。也就是说,国家为了安全与存续所采取的一些行为,如对外战争、社会动员等,并不是无条件的,而是有条件的,这个条件便构成了近代国家理性的正当性基础。”[37]

   于是,我们又看到这样一个事实:“一个国家在进行制度设计时,必须考虑如何对其行为进行约束,否则就会失去控制。”[38]近代民族国家及其政府在过去和当时的政治实践经验也证明,“如果一个国家不实行法治,人民就无法有效地保护自己,只能任凭掌权者任意摆布。当一个政府能不经过公众讨论就制定或废止一项法律时;当一个公民被剥夺了为自己辩护的机会,不经审判就可以被投进监狱时;当一位法官只能在行政权力的恫吓和阴影中进行审判时;当一项法律在执行过程中,可以根据政治的需要或个人的好恶而随意变化时,专制、极权和暴政就会应运而生。”[39] 正如以“笔为利剑”的当代学者昆廷·斯金纳所指出的那样:“如果自由是应该珍视的理想,如果法律是削弱自由的主要手段,那么,作为公民,我们就有相当大的理由使我们的自由最大化的名义来控制国家。相应地,自由主义的哲学在保卫神圣不可侵犯的权利这道防卫线时便成为最关键的了,国家在任何情况下都不能够侵犯这道防卫线。”[40]

   法治作为一个概念,预示着某种社会、政治和意识形态的发展,而这些发展直到20世纪才清楚地显现出来甚至成为一个关键性和课题,包括国家和社会的区分,全人类平等的思想与人类平等相关的法律普遍性的基本原理,以及政府机构应该在所有涉及世界观和宗教的问题中保持中立的思想。法治不是用来强制实施政治道德规则的,相反,如果法治要完善,就必须对任何世界观至少保持中立。作为构建政治秩序的法律规则,法治赞成包容性。历史上,法治从对宗教自由和公德心的承认发展而来。国家在认可个人的宗教自由和公德心的同时规定了对自身的基本限制。这种国家职能受到法律限制具有非凡意义。当国家职能超越界限时,国家(权力)就会使自身神圣化。因此,政治和法治的钟摆就不能只是在某种政治秩序和法律秩序形式上的维护和保证之间的摆动,而是指向那些对绝对的行政权力进行限制的法律秩序。

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注释:
 参考文献
[1] 格哈德·鲁别尔兹:“法治及其道德基础”,载约瑟夫·夏辛等编著:《法治》,法律出版社2005年版,第12页。

[2] [美]莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》(第10版),刘晓等译,华夏出版社2001年版,第201页。

[3] 参见[美]特伦斯·欧文:《古典思想》,覃方明译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第75页。

[4] 美国学者特伦斯·欧文认为,在公元6世纪的雅典,就像在维多利亚时代的英国,要是没有某种对社会法律与规则的信仰,社会与政治改革就是不可想象的。自觉的制度改革需要对于可以依赖某些变革以产生规范结果的信仰。参见[美]特伦斯·欧文:《古典思想》,覃方明译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第44页。

[5] 参见[美]肯尼斯·米诺格:《当代学术入门 政治学》,龚人译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第14-15页。

[6] 虽然这些思想也许并没有迎合民主主义者,但迫使那些迷恋民主生活方式的人们进行了一次心灵的反省。恰如一位当代作家所指出来的,柏拉图对民主制度的弱点和忧虑,其答案正在于我们的现实生活当中,而不是存在于我们的唇枪舌剑之中。参见威廉·俄奔斯坦:《伟大的政治思想家》,第三版,纽约来因哈特和公司1960年版,第2页。

[7] 参见[美]肯尼斯·米诺格:《当代学术入门 政治学》,龚人译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第17页。

[8] [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第11页

[9] 参见[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第3页。

[10] 参见[英]R·J·文森特:《人权与国际关系》,凌迪等译,知识出版社1998年版,第26-27页。

[11] 从思想贡献上说,阿奎那和他以后的思想者“不再仰赖宗教权威的自治世俗国家的观念,开始穿透中世纪的薄雾。”参见[爱尔兰] J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译.法律出版社2002年版,第119页。

[12] 参见格哈德·鲁别尔兹:《法治及其道德基础》,载约瑟夫·夏辛等编:《法治》,法律出版社2005年版,第15页。

[13] 莱斯利·里普森就认为:“从政治方面考虑,十字架与鹰之间的联姻有得有失。国家得到的是基督教信仰在精神上的影响力参与到对罗马公民忠诚的整合之中,但是国家因此失去了它的垄断地位。在接受合作者的同时,也就承认了一个对政权的堡垒来说是分离的、平等的机制。教会同样既得到好处,也蒙受了不利,它成为既有秩序的一部分,不再是被迫害者的受难人,从此它可以去迫害别人,实际上它也这样做了……” 参见[美]莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》(第10版),刘晓等译,华夏出版社2001年版,第139页。

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