宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革(2)

（三）衡量模式符合公平、正义的标准。

在采取这种模式时，宪法解释者需要根据宪法的原则和宗旨，首先对其意欲判断的正反两方的诸因素加以列举，然后再对那些最有利于促进社会发展、推动历史进步的因素挑选出来加以保护，从而作出符合宪法的精神与目的的判断。这是一个缜密的思维活动过程，不忽略和轻视其中任何因素，而是建立在充分考虑各种因素基础之上，给予各方以充分的重视，在各种因素之间进行分辨与协调，对涉及的利益作“无所偏倚的衡量”，[16](p237) 这个过程这赢得了信任，从而使衡量得以正当化。

（四）衡量模式是保持宪法稳定与促进宪法发展的桥梁。

宪法文本是制宪者各方在保留分歧条件下达成妥协的原则性规定，即“求同存异”的结果，用孙斯坦的话说是“未完全理论化的协议”，[17](p39) 因此宪法的规定只是多数者共同的根本利益的反映和体现。宪法在适用过程中通过衡量模式进行解释，使那些被忽略的少数者利益以及那些多数者所保留的个别利益获得了被重视的机会，在这一过程中，解释者起着两个方面的重要作用：一是保持宪法稳定而又不至宪法僵化，它是在不动摇宪法文本的基础上进行的、不需修改宪法条文，避免了宪法因社会生活的变幻无常而频繁变动，从而保持了宪法稳定。但它又根据情势的变更权衡各种因素作出符合客观实际的判断，不至于出现与现实相矛盾和冲突的局面，从而避免了宪法的刻板和僵化。二是促进宪法发展而又无违宪之虞，它既可以对代表数额不足的团体的利益和制宪时尚未出现的后来者的利益予以考虑，又可对原为宪法认可但因社会变迁而发生局部变化的利益予以重新整合，使宪法真正成为适应社会生活的“活宪法”（living constitution），从而促进宪法“与时俱进”。但这种随时代发展所做的调整又是在尊重宪法精神的前提下进行操作的，不与宪法的原则和宗旨相背离，相反正是为了使社会生活实践不违背宪法。

总之，宪法解释的衡量模式具有实体正当性和程序正当性，这是它之所以能在宪法解释实践中得到解释者青睐的内在原因。这些原因也是衡量模式的优势，实际上也是解释者在解释活动中所应当尊从的原则，是解释者所应当追求的理想和宪法价值准则，这使它优越于定义模式的其他具体解释方法从而最终成为释宪者的当然选择。

四、衡量模式的本质特性

宪法解释的衡量模式是现实的或功能的模式，它以考虑或协调与解释相关的利益的方式进行操作，“衡量”是一种隐喻的说法，意味着要对有关相互竞争的利益进行权衡。这种“权衡”不是从数量上比较，而是将权衡对象的价值从性质上进行比较。① 这种宪法解释模式要对有关的利益的价值进行比较、权衡或从性质上进行衡量，因此，衡量需要进行价值判断，它离不开价值选择。逻辑、历史、风俗以及其他相关标准都可能单独或合起来对宪法解释构成影响，但它们中哪一种影响力具有支配性，这很大程度上取决于那些需要救济的社会利益之间的重要性及其价值重要程度。[18](p69)

衡量模式有目的性的价值选择和价值判断有着理性的、客观的标准，而非感性的、主观的选择和判断。它既要尊重宪法的原则和精神，又要考虑当下情势中获得普遍认同的社会共识，并认为这是解释者的职责，是值得为之奋斗的理想。衡量模式是一种现实的宪法解释模式，不同于定义模式，它认为宪法解释，像做任何其他法律决定一样，虽有赖于解释者的意识形态，承认所有的法律决定必然涉及价值判断和价值选择，但认为这些价值判断和价值选择是以一种深思熟虑的方式作出的，而非随意的或偶然的。

宪法解释的衡量模式承认宪法文本提供的只是带指导性的原则性规定，其具体内容不是完整无缺的，而是存在着空缺并随时代而变化，需要解释者把握时代脉搏以确定其在各种环境下的内涵。宪法的开放性决定了利益衡量这一基本宪法解释原则要求解释者在考虑宪法文本的同时，考查社会生活中各个方面的利益，从中作出判断取舍，从而使宪法的规范体系富有生命。[19](p265) 卡多佐认为，使决定与正义相互和谐的自由决定的方法在宪法领域已经成为占主导地位的方法，宪法的概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义，因此，解释就扩大了，就变得不再仅仅是如何确定那些宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题，解释补充了这个宣言、填补了它的空缺。对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由，宪法宣布一些原则，然后再将这些原则适用于具体条件下，解释者需要用社会学的方法来填补这些原则的空白。

五、对衡量模式作为重要宪法解释模式的反向论证

尽管衡量不是宪法解释的唯一模式，但可以说它是宪法解释十分可靠和有效的必要模式。菲力克斯·弗兰克福特(Felix Frankfurter)认为，“宪法判决中应当权衡和衡量那些确实代表了社会公众的价值和利益，”[5](p213) 因为解释者必须对他所拥有的各种因素加以衡量，明智地决定哪种因素起决定性作用。衡量模式是宪法解释的重要模式，除了其自身具有的优势外，还可以通过以下对该模式有可能的替代性方法的分析来加以反向论证。

（一）制宪者意图

一些人认为，宪法的含义可通过探询制宪者或宪法批准者的意图来确定。这种求助于制宪者或批准者的意图来探求宪法含义的做法具有严重的局限性。第一，宪法的制定者是由观点并非完全一致的许多个人组成的集合体而不是一个人，他们对宪法条款的观点是广泛多样、甚至是相互矛盾的。第二，社会的发展变迁出现了制宪者当初没有表达出来或没有意识到的情形。如他们没有预测到如下事件：电子监视、无线电和电视广播、因特网等。第三，无论制宪者是否预见到某一特定事件，有些宪法条款可能与制宪者表达的思想是相冲突的，也有些制宪者的行为与其所表达的意图相抵触，对一个成员众多的组织来说，要探求他们关于复杂问题的统一意图是没有意义的，他们的意图要么缺乏文件记载，要么记载残缺、模糊不清，有时甚至是虚假的。第四，制宪者的意图表达的都是已经过去了的现实，把在过去情况和信念基础上形成的意图用来解释现在的情况，可能产生与制宪者本人原本想要的愿望相反的结果。第五，要确定宪法的批准者——人民或在批准会议上的人民代表——的意图更为困难，这些代表或公民关于宪法含义的观点各不相同，认为能在这些人中发现统一的意图近乎荒谬。

由于制宪者意图的上述局限性和缺陷，因此它不是宪法解释的令人满意的可靠方法，因为在遵循历史的伪装下，解释者有最终操作、修改甚至创造制宪者意图的权力。[20](p204) 当他们宣称或相信他们从事客观的、非个人地探究制宪者意图时，他们发现的是他们自己的价值。① 布伦南（William Brennan, Jr.）指出，原意主义是“伪装自我谦逊······但事实上是在谦卑的掩饰下的自大。”[21](p14-15) 因此，用制宪者意图来代替衡量模式的宪法解释实际上是不可行的。
（二）历史

求助于历史来解释宪法，不能必然避免衡量，仅有的可能是将衡量从现在转移到过去，还将会面临许多与求助于制宪者意图同样甚至更多的问题。历史比原初意图更难以捉摸、无法确定。正如约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)所说，“‘传统’能被用来支持几乎任何理由，在时空的统一体中，传统所涉及的主题显然有明显的不确定性。”“在探寻过去岁月中具体的智识或道德观念时，所有这些都被巨大的不确定性所代替，你几乎可以证明任何你想要证明的东西。或更坦率地说，传统并不能真的提供答案，至少这个答案不足以明确地证明推翻立法机关的相反判断是正确的。”[3](p59-60) 由于历史的不确定性及其广泛复杂性，当宪法解释者企图求助于过去作为发现宪法含义的来源时，他将被证明是不称职的历史学家。如果历史是宪法含义的来源的话，就应该让历史学家而不是法学家去解释宪法了。像制宪者意图一样，历史必然锁定于过去，是向后看的，并且不考虑变化了的情况。遵循历史解释宪法就是将过去的实践冻结在适用于现在的宪法之上。这正是Plessy v. Ferguson案所发生的事，② 解释者求助于历史习惯和传统来解释宪法，并因此给予种族歧视以宪法保护，[22] 认为只要种族歧视在社会上是一种习惯或传统，无论它多么有害，都表示赞成。这有保持现状的作用，并削弱宪法回应变化了的环境的能力。它通过延缓——如果不是完全阻止的话——进步而保存过去，因而是一种保守的方法。

完全依赖于历史预设了这样两个前提：一是历史足够完整以使之有用，二是历史足够真实以使之可靠，然而这两个前提都是令人怀疑的。当然，批评历史的方法并不意味着在解释宪法时可以不顾历史或制宪者意图了，解释者可以从历史中吸取重要的教训，但若希望从历史中确定宪法含义的外部来源，期望历史为当代宪法案件提供确定的答案，历史将不能满足这一愿望。不过可以将历史运用于宪法解释的衡量过程，以获得某种有益的帮助，但它永远不能代替衡量。 （三）宪法目的

毫无疑问，解释者在解释宪法时，能够寻找宪法的目的，并且也应该那样做，然而寻找宪法目的并不就是代替衡量，相反，它只是整个衡量过程的一部分。衡量是对相互竞争相互冲突的利益的权衡，需要以宪法的原则和精神为依据，探寻宪法的目标何在。宪法就是要对未来事件进行调控或处理，因此，寻找宪法的目的可以发现宪法对涉案问题规定了什么，从而发现宪法对相互冲突利益中哪一方提供了保护，或更倾向于保护其中哪一方的利益，这既是宪法的目的，同时也是衡量本身需要涉及的过程，因为，衡量本身就是有目的的，它需要通过目的进行衡量，所以，确定宪法目的也不过是衡量的一部分，而不能替代衡量。 （四）先例

虽然遵循先例是英美法系国家法院坚持的一项原则，也是宪法判决过程中进行宪法解释的原则，但它不能替代宪法解释的衡量模式。先例实际上也有可能本身就使用了衡量模式，在这种情况下，遵循先例并非是对衡量的替代，而仅仅是把衡量的场合转移到了以前的案例。若先例是以定义模式作出的，如前文所述，定义模式具有无法克服的严重缺陷，此时以先例替代衡量就是用定义模式的不可靠性和非理性来代替衡量模式的理性和有效性，作为具有约束力的先例，它更多的是提供一些原则性的指导，而不是对个案具体结论和操作方法的强制性要求，况且先例并非永恒不变，它也会因情势而更改。因此，先例对衡量的替代只存在先例本身使用衡量模式的时候，这其实并非是替代衡量，只是把衡量转向了另一个时间而已。

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