了解了法的特质之后可以来谈“法理”了。简单地说“法理”是法之所以为法的理由或依据，也可以说是法的基础和必备的要素。由于上述法的特质，法必须具备两个基本的要素：一个妥善的目的和一套周密的理则。后者很容易了解：一个法律的理则不周密，包含了缺陷和矛盾，当然不能成立；如果它与其它的法有冲突，也必须加以修正[⑤]。 前者需要一些说明，因为法所寻求的“公平正义”是什么？它来自何处？众说纷纭。大致而言, 它是由人们比较普遍、持久的是非善恶观念衍生出来的，是法的最深的基础，也是判定法之正当性、可行性的最重要的标准。这种观念又是怎样产生的？最早思考此一问题的是宗教家，他们大多推说这种观念是由神订立的。其它的思想家则从人们的心理倾向、生理需要和人际互动关系中去找答案，结果有的认为可以由个人探索内心去领悟它，无须外求；有的认为有赖特别聪慧的人（圣贤）去厘定；中国的法家和西方的实定法学派（legal positivists）[⑥]则认为是由掌握了政治权威的人树立的[⑦]。前几个说法各有若干信奉者；支持最后这个说法的人比较少，因为掌握了政治权威的人所立之法未必尽善，所以法的基础不应该只是他们的好恶，而应该是社会大众公认的一套是非，这种准则在中国的传统文化里被称为“天理人情”，用现代的话来说便是“法理”。
天理和人情的应用
将天理人情置于国法之上是否必然会导致裁决者“翻手为云，覆手为雨”？我们都知道，倘若裁决者不以寻求公平正义为目的，任何的规则都可能被他滥用。国法被滥用的可能尤其大，因为它是掌握政治权力者所制定的，并不一定有充分、完善的法理基础；它的内在理则可能不很妥当，因而它的各部分之间或许会有间隙、矛盾；它也可能和外在目的——公平正义——不符，因而被认为是恶法。滥用可能有这些缺点的“国法”是很容易的；相对的，某种准则既被认为合乎“天理”、“人情”，可见必定是为多数人公同认可的，可以由一般有常识、理智的人加以验证确认的（所以常言道“天理自在人心”）。当然它也可能被滥用，但滥用的过程和结果都可以很容易地被一般人看出来，所以其滥用反而比较困难。因此泛泛地说天理人情有高度的不确定性，因而必然会导致裁决者翻云覆雨是不确当的。
就事论事的必要
至于人民是否可以通过就事论事不完全遵循现有国法的司法制度而伸张正义这一问题，答案已在前文之中。现在再简单地申述一遍：任何一国的法律都不是充分的（不能周密无失）也不是自足的（不能自证其是），在许多情形下司法者必须探索法理才能解决问题。司法制度不能伸张正义的原因极为复杂，而“不注重同样的事情同样的对待”、“就事论事”、“不严格遵守规则及判决的确定性”、“将天理人情置于国法之上”、“天理人情有高度不确定性”等点，都不是中国传统司法制度不易伸张正义的主要原因。要检讨此一制度的优劣，必需深入中国以前的社会、政治、经济、立法、司法多种制度和实践以及传统的观念、习惯等等层次里去仔细审察，严格分析才行，不可轻易地指陈少数几个现象，便加论断[⑧]。
法学的基本问题和中国的传统法学
第二点要谈中国的法学是否不足道。我们知道法是一种社会规范，法之外还有许多其它的规范——在中国人的心目中有道、德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等等。既然已有这些规范，为什么还需要法？法与其它规范有怎样的关系，什么差异？法是哪里来的？若是由人制定的，什么人，以什么资格，用什么方法可以正当地取得立法权？掌有此权之人可以随心所欲地立法吗？或者应该遵守某些程序，寻求某些目的？如果是，那程序和目的是什么？由谁决定？依据那些程序，合乎那些目的而立的法有位阶和优劣吗？如果有，应该如何厘定？发生了疑问应该由什么人，遵循什么程序加以鉴别？鉴别所据的准则是什么？是一种高阶的法，或者是法之外、之上的另一种规范？如是后者，它是什么，怎么来的？除了这一高阶规范外，法与其它规范之间是否也有位阶关系？如果有，当它们发生冲突时应如何处理？法可以超越甚至取代那些规范吗？或者法的内容应该甚至必然有若干限制，让某些社会问题和人们的行为听由其它的规范去处理、厘定？法应该如何施行？司法权由何而来？司法者应具备什么资格？司法权与立法权及行政权之间有什么关系，什么区别？这些关系和区别需要怎样的制度和规则来维持？法之施行须靠什么力量，是国家的权力吗？如果是，这种权力应该如何使用？它是否有内在的限制，因而只能在某一范围内生效？如何防止其滥用？如被滥用，以致遭受人民的抗拒，应如何处置？谁可以请求司法者执行法律？司法者在调查、审理、复核、裁判及执行最终判决时，应遵守什么原则，什么程序？如果在此程序中发生非常的状况，没有法律可循，应怎么处理？例如实体法对于某一事件没有明文规定作如何裁决，司法官可以将此事置之不理吗？或者可以引用其它规范来弥补法律之不足？如果这么做，他是否侵犯了立法权？如果不可以这么做，人民的权利义务无法厘定，个人和社会都受到损害，立法、司法制度的功能受到怀疑，这是可以接受的吗？
以上提到的是法学，尤其是法史学和法理学，所研讨的一些最为明显的问题，此外还有很多更细的，无法在此列举。如果在这些问题之上再升高一层，则须探究法制与政治、经济、社会等其它制度的互动，以及法制与法理的演变和导向等等更为深奥的问题。每一个文化体系里都有人研讨这两个阶层的问题，中华文化应该也不例外。为什么滋贺先生讲到中国法学“几乎无话可说呢”？因为他未曾深入地探究吗？还是中国的法学确实不够发达？他自己的解释是“中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立性地位的法律界精英，从理性的探索中产生学说、判例，以创造并支持法”。这句话显然有两个含义：第一，凡是与政府权力有关的人都不能客观地思考法学的问题。这种想法是与事实不合的，中国历来有许多知识分子曾经或多或少地参与过政府的工作，但并没有变成政权的喉舌，反而因为得知其弊，而加以深入的批判，对法学作出许多贡献，例如先秦的孔、老、墨、庄、孟、荀、商、韩对法的起源、基础、功能和限制，法的正当性，法与其它规范的位阶，立法者和司法者的资格，司法权与行政权的调适，人民与政府之间的关系，个人与权威之间的关系，特别是政府各项权力被滥用时个人及民众可作怎样的反应等等问题，提出了精辟的看法。我在《先秦政法理论》一书内依据上述诸点分类编集了这些看法的原文，可作参考[5]。
秦代开始将多项权力集中于中央政府，汉代罢黜百家独尊儒术，唐以后以科举取士，这些措施压制了一般人的言论自由，因而学术上不再有先秦那种百花齐放的盛况。但是知识分子对法学的研究并没有断绝，我们现在还有大量的资料记载着许多法学家的言行和著述，例如西汉董仲舒的春秋繁露，恒宽的盐铁论，刘歆的周礼，路温舒的论刑讯之非；东汉王符的潜夫论，崔实的政论，王充的论衡，应邵的风俗通，班固的白虎通；魏代陈群等人关于肉刑的辩论；晋代葛洪的抱朴子；南北朝时期南宋王弘等与八座丞郎之间的德法之辩；南陈沈侏等论测囚之法；唐代长孙无忌等的唐律疏义，柳宗元的封建论和断刑论，白居易的论刑法之弊，沈毅和牛希济的论感化，吕温的论上下一遵于法；宋代王安石等的论自首，宋慈的论检验，杨万里的论法之效力，欧阳修的论纵囚；明代方孝孺和黄宗羲的论法从民意，马文升的论司法专业化，刘球的论司法不受皇命干预，顾炎武的论人治，苏伯衡的论德刑之别；清代崔述的驳无讼论，李绂的论折居，钱大昕的论婚姻，孙颐臣的论法律教育，郭鸣鹤的论法律演进，吴铤的论刑罚之功能，王明德和薛允升对清律的诠释，沈家本对历代法制的考述和评论等等。这些资料散见在他们的传记和著作里，有许多又被分类纂集在艺文类聚、玉海、十通、册府元龟、古今图书集成等“类书”之中。我为了准备做中国传统法制及法理的研究，在台湾公私图书馆查阅了许多有关的书籍，后来选出2352种，出版了《中国法制史书目》三册 [6]。日本学者岛田正郎也纂集了有关的资料出版为《中国法制史料》八巨册[7]。此外中国历代都有些审判案件的“公牍”（如棠荫比事、名公书判清明录、刑案汇览、府判录存、鹿洲公案、抚吴公牍、樊山公牍、吴中判牍、宛陵判事日记、郑板桥判牍、秀山公牍、卢乡公牍）及档案（如宝坻档案、巴县档案、南部县档案、淡新档案、内阁大库档案、宫中档、军机处文件），其中纪录了许多司法者竭尽心力去探求事实，辨析条例和法理而作成公平判决的实例。这些判决大多是由司法官司的幕友及属员所撰的。我曾写《清代的法律教育》一文，说明他们曾受特殊的法律教育及在职训练，往往终生从事司法工作，形成了一个庞大（约二、三万人）的法律专业群，对于全国的司法产生了深远的影响，使之合理化、制式化[8]。他们也留下不少著作（如汪辉祖的佐治药言和续佐治药言、万维翰的幕学举要、 王又槐的办案要略、张廷骧的入幕须知五种、宗稷辰的幕学说、胡志伊的幕职问答、 陈天锡的迟庄回忆录）， 详细叙述司法实务及许多在理论上和实践上应行注意之点。任何人对于以上种种资料稍有所知，便不会说中国没有人从事法学的研究了。我相信滋贺先生不会不知道上述的那些资料。他在谈到中国法学时之所以“无话可说”另有原因：他认为中国关于法的研究不是经由“理性探索而得的学问”。
法并非单纯的理性的规则
将“法”看作是一种纯理性的产物（一套从某些前题出发，循着严密的逻辑规则演绎出的原理和准则）是西方受了自然科学研究方法的影响而生的一种法学理论。近代奥国的Hans Kelsen 对此阐述甚详，但是他也承认法律行为并非全由法律决定[9]。美国的Oliver W. Holmes在讨论法的本质时有一名言，“法的生命不在逻辑而在经验”（The life of the law has not been logic; it has been experience）[10]。Roscoe Pound, Ronald Dworkin 等人也有类似的看法[11]。本文后段提到美国最高法院的几个判例, 便是为了证明法不是一套单纯的、由理性和逻辑所能建立起来的规则。
日本自明治维新开始摹仿西方法制，学者们也尽量以西方的观点和思考方法来研究法学问题，以西方的词汇和推理模式来陈述其研究的结果。滋贺先生常以西文发表其著作并曾在西方讲学，更是不得不如此。因为人是用语言来思想的，不同的语言往往会导致不同的想法。当然，形成不同想法的更重要的原因是不同的观点。绝大多数的事物都有许多层面，人们可以从不同的角度加以观察而看到不同的现象。用了不同的语言将这些现象描述出来，自然会显出很大的差异。但是因为若干重大的基本课题是古今中外的人们都在追究并试图答复的，如果能对各时各地人们所提出的问答，将其因时因地而异的语言外壳剥去，直视这些课题本体，便可以发现它们是可以由人们用共识的理则来了解，并以一套共通的语言去改述的。法学的基本课题便是前文提到的人类为什么需要法，法与其它社会规范的关系，等等。现在且以涉及规范的类别、位阶及适用次序三方面的问题为例，略为说明如下：
中西法学的异同
共5页: 上一页 [1] 2 [3] [4] [5] 下一页
论宪法学研究中的历史分析方法
普通法传统与违宪审查制度的形成