中国传统的司法与法学 修订版(3)

　　 西方将多种社会规范笼统地称之为法，但细分起来则有“自然法”、“人为法”、“宗教法”、“国家法”、“习惯法”、“国内法”、“国际法”、“普通法”、“衡平法”、“成文法”、“案例法”等等。其中有许多实在应该称为道德、伦理。它们之所以被杂入“法”内，原因在西文里“法”可以指无价值意义的“实然”（actually be）的规则（rule），也可以指有价值意义的“应然”(ought to be) 的规范（norm），二者常被混淆。但是这些“法”虽在西方社会里并存，在西方人的观念里是有高低位阶的——在古代及中世纪，自然法和宗教法处于优势，与之不合的人为法可能被判为无效或被撤销；民族国家兴起之后，人为的国家法位阶上升，实定法学派甚至认为只有经过一定的程序，由一国的统治者所颁布的才是“法”，是一国国内的最高规范，可以由国家以其公权力加以施行，而其它各种的“法”都被视为只是人们可以用作参考的行为准则，未必受国家公权力的支持。但是在一般西方人的观念中，“法”仍具有广泛的意义，他们的日常行为也都遵循着许多不同的“法”。西方的司法者在作判决之时，所依据也并不只是国家颁布的和成案树立的“法”，而常常引用许多其它规范。 英国的衡平法（Equity）便是为了弥补普通法（Common Law）的缺陷而形成的，其原则大多以情理为据。美国法院的判决也常常深入探究案件所涉的社会背景以及现有成文法和成案所据的法理及相关的规范，然后决定某些法条或成案是否可以适用。如果认为不适用，便将法条判为违宪不予遵循，或者将成案推翻另作新判。这种情形屡见不鲜，例如其最高法院在1954年的Brown v. Board of Education一案中判决若干州规定黑白分校的法律违宪[12]，并否定了1896年该院所作Plessy v. Ferguson 一案所立的“隔离但平等”（separate but equal）原则在教育领域的效力[13]；在 1973年Roe v. Wade一案中判决若干州限制堕胎的法律违宪[14]；在1989年的Texas v. Johnson一案中判决德州禁止焚烧美国国旗的法律违宪[15]。因为当时美国联邦没有关于这些民刑事件该如何处理的法律和完全可用的成案，所以法官们花了许多笔墨，作了许多情势的分析及法理的申述，然后援引了宪法内有关公平保障（equal protection）、正当程序（due process）及言论自由（freedom of speech）等高度原则性的规定作成了上述三则判决。

　　 中国的法理思想与此大同小异。如前所述，长久以来国人认为社会里有许多规范并存着，大体而言有道、德、礼、习惯、乡约、家乘、行规和法。“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。“德”是人们从道中体悟所得的比较具体的修身处世的准则，因为各人的注意点可能有异，这种准则也多少因人而稍有出入，所以其适用范围较窄，效力也较小。“礼”是人们基于道德和习俗而订立，用来美化行为的准则，其适用范围及效力视其合理性和实用性而定，但必然较道德为窄、为弱。“习俗”是一个地区的人们长久遵循的行为模式，未必合于普遍认可的准则，其适用范围及效力当然有限。比这准则更窄更弱的是“乡约”、“家乘”、“行规”等。它们是少数人为一些小团体而订立的，但因为其目的在于保障全体成员的利益，其内容也大多合乎情理或经成员共同认可，所以在施行时困难不大。最有问题的是“法”，它的基础未必是道、德，甚至也不是常人熟悉的情理和习惯，而只是少数人的特殊想法，其目的往往只在保护某些特殊的利益或排除某些特殊的障碍，其合理、正当的适用的范围当然较窄，虽然因为有政治权力的支持可以强迫人们遵行，但未必能使他们由衷地信服；如果它过于不近情理，人们会想出种种办法逃避甚至公然反抗它，所以它的效力也相对的比较小。

　　 基于这种看法，多种规范在中国人的心目里形成了上下的阶层：道是最宽广的顶层，法是最狭窄的基层，德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等分别构成了中间的层次，看起来像个倒立的金字塔。在实际生活中，人们虽然受到各层规范的拘束，但在决定是否遵循某一规范之时往往会考虑较高的规范才采取行动；司法者在作判决时则先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥当地适用于案情，便逐步探究较高层次的规范以谋求解决，如荀子所说：“有法者依法行，无法者以类举”[16]。传统的“比附援引”和“经义决狱”都是因为现有法条不当或不适用而作的补救办法，实例繁多，不必枚举。我曾写过《良幕循吏汪辉祖》文，分析他在清代乾隆年间用这些方法处理案件而得到了合乎公平正义的结果，可以作为参考[17]。

　　 以上的分析可以显示，对于一些基本的课题，中西的看法并无大异，但是因为不同的人用了不同的语言，将某些观点稍强或稍弱地陈述出来，在一个不明底细的、粗略的观察者的眼里，便显得南辕北辙差距很大了。滋贺先生用了西方人熟悉的语言和表达方式畅论西方法学之后，如果接着以同样的语言和方式来谈中国法学，自然觉得“无话可说”了。

　　 怎样看待中国传统法制和法学

　　 近来国内有许多人像滋贺先生一样，用西方的语言和思考方式提出问题，然后在中国的资料里去找寻类似西方对那些问题所作的答案。因为找不到，失望之余，得到了和他相同的结论。有的声称他们能欣赏、甚至详论中国文化中“法以外的东西”，如诗词、伦理等等，但对于中国文化中“法以内的东西”，实在没有什么可说的。这种说法有三个缺点，一是方法上的——如上所述他们不应该以一种法系惯用的观点和语言，去看和讨论另一法系；二是功力上的——从他们的论着中可以看出，大多对中西法学的了解都很有限； 三是认知上的 ——如上所述，在许多情形下，司法者需要在“法以外”的文化里去寻找更高一层的准则，以弥补法之不足或判断法的正当与否。初步学法之人固然必须究其文义，一个研究法学的人如果仍将研究对象局限于狭义的法——条文及判决——而不能进而究其精义，他的格局就太小，所见也太肤浅，对于上述许多法学上的问题都无法了解，更无法解决了。荀子说“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱”[18] 便是此理。

　　 在回应了国内常见的对传统司法和法学的评断之后，我想再简单地强调两点：第一，中国传统的司法固然有许多缺点，但不在滋贺先生和时下国内若干学者指出的地方。我正在写的Struggle for Justice in Late Imperial China 一书里，评论了分析了传统法制本身的设计上及外在的政治、经济、社会、文化环境里的许多问题，指出许多实例显示在传统社会里仍有很多人在极为困难的条件下，尽力以赴，争取立法和司法上的公平正义，而取得了相当的成果。所以我觉得不该笼统地, 轻易地将中国传统法制说得一无是处。第二，中国传统法学自成一个体系，有无数知识分子自古至今在探讨着各种基本的问题，提出了精辟的理论。只因他们用的是中国传统的语言，对现代人说比较艰深难懂。我们应努力去学习、了解，不可因为它与常见的西方翻译过来的语言不同，而将那些理论弃置不顾，甚至否定其存在。

　　 最后我想说的是：中国于清季迭次被东西帝国主义者所败，侵略者勾结汉奸在中国强行推销鸦片和基督教，犯下了许多罪行，反而指责中国法制野蛮，胁廹清廷给以治外法权[⑨]， 因而启动了中国近代的法制改革。其实在明代及清初欧洲耶稣教会教士 (Jesuits) 到达东方之后，曾经将其本国与中国相比，盛赞中国许多制度的优点，其中也包括法制在内。十八世纪后欧陆的法制逐渐改良，到了清季才显得比中国的刑法和程序法宽恕慎密。所以法制的优劣是相对的，因时因地而异。从现在的标准看，中国的传统法制的确有许多缺点，应该改革。改革应该先对已有的东西去芜存菁，然后斟酌时势，决定取舍。这是清季和民国期间有识之士的做法。此外有一些丧失了自尊和自信的人，认为只须引进西方的法制即可。此说的问题是：西方的法制是其特殊的历史、文化的产物[⑩]，中国没有相同的历史、文化，虽然可以抄袭西方的某些制度和做法，但在付诸实施之时，便会遭遇到许多西方没有的问题，无法取得同样的成果，所谓橘逾淮成枳是也。有人因而主张“全盘西化”，但此说必须假设人有无限的可塑性，这一假设当然是不能成立的。

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