而如果站在更高的层面来反思这场争论，我们发现这场争论甚至为解答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供了某些线索——自邓正来先生“以其一贯的但开风气的胆识”（高全喜语）提出这个命题之后，法律人无不为之焦虑不安。他认为“从1978年至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制\法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”，因此，其认为这就要求中国法学（甚至中国）“根据中国本身定义‘中国’并建构‘中国自己的理想图景’”。54 [54] 然而，本文的研究却表明，提供这样的一个理想图景在当下中国并不容易。原因并不复杂——我们还没有完全完成近代立宪主义的任务——即自由、法治、宪政、民主制度并没有完全成型，而与此相关的正义、自由、民主、人权、平等等价值也没有得到完全落实。这时，我们能够做的、且最急需做的似乎不是提出自己所谓的理想图景，而是“补课”——即高全喜先生说的“从近代西方法学开始，学习人家是如何一步步建立起一个健康、有力的法律制度和富有生机的法学理论。”55 [55]
同时，这场争论也促进了我们立法工作的进步。正是在争论中，我们也看到了过去立法中惯常存在的“单一学科立法”的弊病在很大程度上得以改观。不同学科的专家共同参与到这样一部对国家、社会以及民众影响甚大的法律的制定过程中，使得法律的制定更加科学和符合宪法的规定。而且令人欣喜的是，那个“认真对待宪法”的命题已不再仅仅是宪法学一厢情愿的呼吁。人们真正的开始认真关心宪法，努力解读和言说宪法，并以宪法作为自己论点的“正当性”和“合法性”依据而不再将其“打入冷宫”或者束之高阁。尽管在这过程中，现行宪法暴露出了本身存在的诸多问题，比如宪法条文本身之间的抵啎，比如其自身还没有上升到“规范宪法”的层面。但是，认识到问题的存在同样是一种进步，因为其指明了前进的方向。
今天，《物权法》虽然已经通过，“根据宪法，制定本法”也已写上。不过，问题并没有解决，围绕《物权法》的制定所生发出来学术争鸣再次警示了转型中国的法治建设所面临的种种复杂与艰难之境遇。或许我们应该这样来评价这场争论对于宪政建设的意义——即当宪法本身成为论战双方乃至最高立法机构的关注焦点时，我们听到了“宪政春天”到来的“隆隆春雷”。
（作者邮箱：苗联营：miaolianying@yahoo.com.cn ；程雪阳：zzdx_222@163.com.转载请告知本人。）
【注释】
*基金项目：本文为国家社科基金项目“构建社会主义和谐社会中的宪政建设研究”（项目批准号：06BFX014）的阶段性研究成果。
作者简介：苗连营（1965—），郑州大学法学院教授，研究方向为宪法学、立法学；程雪阳（1984—），郑州大学法学院2006级硕士研究生，研究方向为法理学、宪法学。
[①] 李茂管：《法学界关于公法与私法划分问题的争论》，《求是》，1995，(22)：第44—47页。当然，没有接受这种划分的原因是多方面。在一个急于彻底跟历史、跟敌人决裂的时代，这种划分没有被接受并不是什么奇怪之事。新中国建立以后，随着公有制的建立和对“一大而公”强烈而盲目的追求，所谓私人经济和市民社会都无从产生，调整平等关系的私法自然也无从生根发芽。
[②] 申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
[③] 赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念与基本结构》，《中国法学》2006年第1期。
[④] 据笔者的考察，“民法帝国主义”这个命题最初是由徐国栋教授于2003年11月在中南财经政法大学做的一场题为《民法帝国主义——民法到底是什么？》的报告中提出来的。2006年12月，林来梵教授在南京大学法学院参加了“公法与私法的对话研讨会”后在自己的博客上贴出一篇题为《“民法学帝国主义”已经出现？》的博文，再次引起了大家对这个问题的关注。徐国栋教授报告相关内容可参见http： //lawlife.fyfz.cn/blog/lawlife/index.aspx？blogid=50125，最后访问日期为2007-4-25；林来梵教授文章参见http：//linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx？blogid= 146916，最后访问日期为2007-4-25。
[⑤] 在此，我们认同和分享了童之伟教授对现行宪法关于“公有财产和私有财产区别对待”的解读，尽管这样的结论并不利于市场经济的发展，也不利于国家的法治建设，然而这确实是中国宪法的本意，同时也意味着我们的宪法离“规范宪法”还有很远的距离。
[⑥] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年4月版，第294页。
[⑦] 《法学》2006年第3期刊登了一组“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”的文章，其中除了童之伟教授的《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文以外，还有韩大元教授的《由<物权法（草案）>的争论想到的若干宪法问题》；张千帆教授的《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》；焦洪昌教授的《物权法（草案）的合宪性分析》。
[⑧] 对于“实质违宪”宪法学界内部并没有完全达成共识。韩大元教授、张千帆教授等学者认为“平等保护”并不违宪。而童之伟教授则表达了不同的观点。在《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文中，童认为“虽然我个人在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，”但是，基于“良性违宪不宜肯定”的理念，其认为，由于“我国宪法在财产保护方面的规定本意是区别保护”，而在宪法没有修改的前提下，《物权法》这样的规定显然是“违宪的”。对此矛盾，其设计出的解决方案则是呼吁全国人大常委会尽快进行宪法解释。
[⑨] 梁彗星教授认为“如果过去别人不说我们的法律违宪，……不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形式违宪，我们也不必要计较它…… 但是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去，我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字。”参见梁彗星：《中国物权法草案六审稿评析》www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/58572.shtml；童之伟教授认为这个问题涉及“宪法与法律的关系、宪法与全国人大之关系等重大问题”，“特别需要得到剖析和澄清”。参见童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《法学》2007年第1期；韩大元教授认为“在基本法律上写不写‘根据宪法’并不只是形式问题”。参见韩大元：《由<物权法 >的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。
[⑩] 围绕《物权法（草案）》中可能存在的违宪问题，到目前为止，双方的争论大致经过了两个回合。第一回合是，童之伟教授在《法学》2006年第 3期上发表了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文，这篇文章即被梁彗星教授在《中国物权法草案六审稿评析》批评为“以一种幸灾乐祸的心理说，看物权法（草案）如何通过宪法之门？”其后，童之伟教授撰写了《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》一文，再次对物权法草案中可能涉及的宪法问题进行评述（《法学》2006年第7期）；在第二回合，梁彗星教授在2006年11月16日《社会科学报》（第一版）上发表了《不宜规定“依据宪法，制定本法”》一文，并在《中国法学》2007年第1期发表了《物权法草案的若干问题》一文，这一阶段他提出了人大制度与三权分立“关键区别论”。而为了回应梁彗星教授的观点，童也在《中国法学》2007年第1期发表了《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》。
11 [11] 相关论点和论证引自梁彗星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。
12 [12] 相关观点引自童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期。
13 [13] 童之伟：《宪法民法关系之实像和幻影——民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
14 [14] 申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
15 [15] 【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社，2006年2月版，第9页。
16 [16] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第141页。
17 [17] 关于民法曾为近代宪法的生成提供了必须的前提条件的详细论述，可以参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书，第311页往下。
18 [18] 关于这一点貌似荒唐，却符合事实。因为虽然“有抱负的专制统治者经常引证罗马法典，来使他们对臣民进行的统治所达到的程度合法化”，但是“近代初期专制主义的一些最激进的反对者也同样有把握的引用了罗马法和教会法”。在《近代政治思想的基础》一书中，英国著名的政治学家昆廷·斯金纳详细讨论了“私法上的有关暴力正当性”的论点是如何在路德宗教改革中逐渐演变成为立宪主义的主要来源。参见【英】昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），奚瑞森、亚方译，北京：商务印书馆，2002年版，第174页往下以及第260页往下。
19 [19] 郝铁川：《物权法<草案>“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期。
20 [20] 13 BAGE 168. 转引自张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。在1954年的 “路特案”中，德国宪法法院主要解决的是“言论自由在遭到来自私人的侵犯时是否能够得到宪法的保护问题”。宪法法院认为宪法权利条款可以对民法发生“辐射作用”的方式来发挥间接效力，其在判决中提出了“客观价值秩序”这个后来成为德国宪法核心原则的概念。在此之后，当法院指出基本权利确定了一个客观价值秩序时，就意味着承认这些价值由于极端重要因而必须脱离具体法律关系而独立存在。关于该案以及德国“第三人效力”的介绍和评析参见【美】 Pete E. Quint，：《宪法在私法自治领域的适用——德美两国比较》，余履雪译，《中外法学》2003年第5期。
21 [21] 参见：纪念美国宪法颁布200周年委员会编：《美国公民与宪法》，劳娃、许旭译，清华大学出版社，2006年3月版，第11页。
22 [22] 茅院生：《美国民法与宪法的关系》，《中央政法干部管理学院学报》2001年第3期。
23 [23] 【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第10—11页。
24 [24] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第309页往下。有趣的是，日本学界对宪法与民法的关系也进行了广泛而深入的争论，并形成了两次高潮：第一次是在《日本国宪法》制定后不久，以民法学者我妻荣为代表的有关学者即对宪法与民法的关系进行过较为深入的思考；第二次则是为了应对所谓的“民法的危机”——即回答“民法究竟是什么”的问题而引发，并形成了异质论、并立论和融合论三种不同的理论学说。对于日本国内学界关于“宪法与民法关系”研究的评述可参见郭赟、陈道英：《日本对宪法与民法关系相关研究述评》，http： //www.foshancourt.org/shownews.asp？newsid=14766，最后访问日期2007-4-25。
25 [25] 【意】莫诺·卡佩来蒂：《比较视野中的司法程序》，徐昕等译，清华大学出版社，2005年版，第201—202，288页。
26 [26] 【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年9月版，第23页往下。
27 [27] 上述观点引自梁彗星：《中国物权法草案六审稿评析》一文。这里需要说明的是，这并不表明民法学界都支持这样的观点和论证，尽管也并非没有人支持或者持有相同观点。但由于梁先生所具有的巨大影响力，因此有必要对这个问题进行澄清。在这里，我们发现文中加注重点号的两句话表面上是同意转换，实际上却是自相矛盾。既然其认为全国人大可以制定和修改宪法，可是为什么又加上“除了宪法以外其他所有的法律都可以制定”？
28 [28] 詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第98页。需要强调的是，尽管英国议会在理论上拥有这些权力，但由于受到自然法、普通法、宪法判例和宪政体制的制约，以及其自身对于权力的认识，实际上议会并没有过分运用过这些权力。
29 [29] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科出版社，2000年10月，第270页
30 [30] 法国大革命时期，特别是雅各宾派掌权时期的法国国民议会大概是最好的例子。法国大革命的悲剧应当值得我们借鉴。人权宣言的作者、 1791年宪法、1799年宪法的设计者，人称“法兰西制宪之父”、“头号政治设计师”的西耶斯在《第三等级是什么？》一书中认为“民众意志产生宪法，但高于宪法、不受制于宪法”——当然应当注意，西耶斯的观点源自卢梭。由于卢梭和西耶斯所坚持的“社会契约论”是一种个人同公共集体签订的“大契约”，该契约反映了人民的“共同意志”，那么该“共同意志”便可随时解除所谓的“契约”。这种理论带来的结果是从1791年宪法至今的200年间，法国总计颁布12 部宪法，平均每16年产生一部，换言之，平均每一代人一生中要经历三次以上的宪法危机。诚如朱学勤先生评价的那样，这种悲剧预示了法国革命社会政治心态中一个深刻矛盾：一方面视宪法为须臾不可离的根本保障——法国革命的序幕即在呼唤立宪声中开幕，另一方面又要在宪法之上再凌驾一个不受约束的权威——‘公益 ’——于是，法国革命的整个过程都不断发生宪法危机，发生人民对宪法的冲击事件，以至越益呼唤宪政，宪政越益不得稳固。对此，高毅先生的总结应该是比较恰当的“当时的法国人虽然对宪法寄予无限的愿望，可在还未得到一部宪法之前，他们就已莫明其妙地对这种宪法的功能表现出了一种隐隐约约的不信任感。”相关讨论可以参见朱学勤：《道德理想国的覆灭》，三联书店上海分店，2003年10月版，第六章往下。
31 [31] 比如法国1946年宪法规定“有损于国家领土完整的修改程序均不得开始或继续进行，共和国的政体不得修改”。
32 [32] 童之伟：《立法“根据宪法”无可非议》，《中国法学》2007年第1期。
33 [33] 林来梵、朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。
34 [34] 这样的论证可以在当下中国的任何一本宪法教材中随处可见。对于这种逻辑论证所存在的内在缺陷与局限，林来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法》一书中做了系统精致的剖析。一个有趣的现象是，民国时代的宪法学家对于这个问题的认识似乎也是局限在这几个方面。可参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第3—8页。尽管这相似的表述表面上是一种偶然，其实隐含了中国百年宪政无以实现的某些线索，尤其是它们相隔了大致半个世纪，而且在此期间，中国社会发生了一系列根本性的变革。
35 [35] 《毛泽东选集》，（第五卷），人民出版社，1977年4月版，第129页。
36 [36] 《毛泽东选集》，（合订一卷本），人民出版社，1964年版，第693页。
37 [37] 《斯大林选集》下卷，人民出版社，1995年版，第409—410页。
38 [38] “五四宪法”的制定是在斯大林的三次建议下进行的，为了制定好“五四宪法”，毛泽东于1954年1月15日给中央政治局委员及在京中央委员开列了五种宪法文件，其中前两篇就是1936年的苏联宪法及斯大林报告和1918年的苏俄宪法。关于五四宪法的制定过程可以参见穆兆勇：《新中国第一部宪法的诞生》，《南方周末》，2003年8月21日。
39 [39] 经过非此即彼的政治较量，中国共产党领导的人民革命最终获得胜利。在建国后的相当长的一段政治敏感时期，宪法被赋予的首要使命即在于确认革命成果和进一步巩固新生的社会制度。至于宪法是否还是法，其是否还具有独立的价值追求，是否还要尊重宪政运行的内在规律以及是否要限制权力则不是主要考虑的问题。当时的立宪者似乎只是把它看作是 “革命胜利的宣言书”和“前进指引书”。
40 [40] 基于这样的立宪目的，五四宪法基本上履行了为一个新生国家订立总章程的任务，五四宪法确立了我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则，全面确立了国家的根本制度；它创设了新的立法、行政和司法架构，为社会主义法制的运行提供了根本的法律原则；它也明确规定了实现社会主义改造的方针、步骤和基本政策，从而为实现从新民主主义向社会主义的转型、形成社会主义的经济生活架构创造了新的法律基础。
41 [41] 当然，我们还可以从两位领导人的论述中找到中国宪法和宪政实施上其他一些问题的根源。比如，深入思考，我们就会发现，中国宪法一直以来没有司法化是有原因的，因为其制定出来就不是为了司法适用，而是为其他法律提供立法根据的，而宪法作为“母法”自身能否得到贯彻和执行，则完全依赖于普通法律对宪法的承接是否到位和完善。当然，这并不意味着斯大林对“宪法是根本法，且仅仅是根本法”的表述是毫无道理的，关于这一点，本文将在下面予以讨论。
42 [42] 现行宪法对国家权力的规定方式仍多是“授权”式的，而很少做出限制性规定。即便是有，表达也多是“温柔”和“暧昧”的。
43 [43] 在某种程度上，这意味着现行宪法对于“公民权力”的规定不是确认而是授予。凡是宪法没有规定的公民权利则视为没有宪法依据而不能得到保护，并且即便是宪法授予的权利也需要依靠政府权力来保障，因而也不具有对抗政府权力的性质。
44 [44] 关于立宪主义宪法的规范样式的详细讨论可以参见朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
45 [45] 【美】路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔：《宪政与分权》，郑戈，赵晓力，强世功译，生活·读书·新知 三联书店1996年版，第519页。
46 [46] 值得注意的是，宪法学界并不是完全没有意识到此间种种问题。例如，林来梵教授从人权保障的角度对宪法是根本法的根本原因做了深入透彻的分析。张千帆教授呼吁在认真对待宪法的基础上为“宪法减负”。相关内容请参见张千帆：《宪法不应该规定什么？》，载《华东政法学院学报》2005年第3 期。
47 [47] 许章润：《说法活法 立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年版，第163页。
48 [48] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第260页。
49 [49] 童之伟：《物权立法过程该如何做恰当评说——兼答赵万一教授等学者》，载《法学》2007年第4期。
50 [50] 民法学者意图通过“私法自治”而确立法治基础的希求如果上升到哲学层面，实际上表明他们反对国家过分和不当干预，更加重视“消极自由主义”对于当下中国社会和民众的重要性，这一点是非常值得肯定的。然而事有两端，如果过分追求“私法自治”进而走向极端，则对“消极自由主义”的追求则可能演变为“无政府主义”；而力图通过证明全国人大的至高性来否定宪法的“根本法”地位，则可能走向“绝对主义”。这无疑是我们都不愿意看到的。关于这两种可能的后果的详细讨论参见田飞龙：《物权法草案涉宪争议观点评述与思考》，载《江苏警官学院学报》，2007年第1期。
51 [51] 围绕着《物权法（草案）》的合宪性，法学界召开了一系列的跨学科探讨会。从2005年5月开始，上海市法学会、中国人民大学法学院、中国法学会分别在上海、北京和重庆组织了三次多学科研讨会。另外，2006年10月20日山东大学举办了“中日公法学的课题与展望”，2006年12月 16日南京大学举办的了公法与私法的对话研讨会 ”。这些学术会议的召开都表明了私法（学）与公法（学）、民法（学）与宪法（学）的加强“对话”的趋向。
52 [52] 林来梵，朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。
53 [53] 甚至在本文的写作过程中，笔者也深深的感觉到了中国宪法学甚至中国法学的这种“言必称西方”，以及很多情况下只能从“应然”的理想出发，却无法面对“实然”现实之尴尬的悲哀和无奈。这大概是当下中国宪法学甚至法学的一种宿命。
54 [54] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆，2006年版，第2页
55 [55] 高全喜：《中国现代法学之道：价值、对象与方法——关于邓正来<中国法学向何处去>的一种本质主义批判》，载《中国书评》，上海人民出版社2007年4月版。
关于我国地方立法民主价值取向探讨
论农产品的国家性建构及其成效