单纯依赖形式或者注重社会效果于解决宪法问题都有不圆满之处。形式主义宪法学通常把规范与现实分离开来,片面强调规范本身的价值,忽视宪法现实存在的意义与实体价值。[29]因为决定宪法规范内容和实质的因素相当一部分存在于社会政治现实的发展变化中,作为政治法的宪法在很大程度上依赖事实上的“政治力”,这一现实宪法使单纯的宪法文本不足以解决规范与现实之间的关系。实质主义宪法学或者社会学宪法学虽然重视规范与现实的相互协调,有助于防止宪法学蜕变为徒具形式的内容空虚的学问,但由于它更多地将宪法视为解决社会政治问题的工具,倾向于在社会政治现实中寻求解决问题的规范,忽视了宪法作为法律概念的意义和宪法对现实的规范与评价,因而带有工具主义色彩。
德国的整合理论可以视为对规范主义和决断主义二分的一种超越。整合主义试图调和二者之间的关系,建立规范与现实之间的联系。最早提出整合这一概念的是德国的斯门德(Rudolf Smend ),他将宪法的概念定位为:国家整合过程的法之秩序。[30]并认为,单纯依靠对概念进行分析的形式主义公法学研究是以第一次世界大战之前德奥饱满的政治状态为背景而展开分析的,如果遇到非常时期如战争、革命、政治剧变的时代,这种分析方法就不能说明问题。所谓饱满的政治状态,是指宪法或者法律秩序的稳定时期。因此,国法学领域中需要考察历史、政治、哲学等因素,树立有生气的法律学。斯门德在1928年出版的《宪法论》一书中暗示,可暂时将其命名为综合方法(即整合Intergrationslehre)[31].此前,德国的另一位学者伯恩德对法律实证主义也有痛烈的批判。其后,施密特在其《宪法学说》一书中将这一思想系统化。施密特认为,有些宪法概念是依赖当时的社会政治经济情况在宪法上的概括,完全取决于过去,时过境迁,这些概念于今已失去了意义,故尔应发挥这些概念的整合作用,以使旧瓶装新酒;有的概念完全过时,甚至连旧瓶装新酒的作用也丧失了。[32]这里的宪法概念其实就是宪法规范,或者宪法条款。这里,施密特除了注意到宪法文本上的静态规范以外,也注意到了社会现实的动态变化,形式的规范必须随着社会变迁注入新的内容才有生命力,这样才可以解决规范与现实之间的矛盾,此即谓整合。其后,K?哈森又进一步发展了整合过程理论,他把事实状态中的宪法称为“现实的宪法”,把在宪法文本中作为规范存在的宪法称为“法的宪法”。[33]
二十世纪日本宪法学家美浓部达吉对执着于宪法规范内部的研究方法进行了批评,认为这一方法有着不能融通之处,不足以看到宪法的全部,因而有其局限性。且日本学者有许多比之更甚的倾向,以至于研究所得与宪法真相的距离颇远。形式主义公法方法论主要关注于依立法者的意思而成的宪法,即形式主义意义上的成文宪法,认为如果有遗漏,可以一般的观念从理论上去推理,如此便可完成发现宪法真相或者宪法规范的任务。美浓部达吉认为,一则,依立法者而成立的宪法固然是最重要的规范,但决不是全部,也不是无缺和没有遗漏的,更不是单凭论理就可以补充的。二则,成文宪法及其他法令,并非仅仅依其形式就有确定的和现在的法的效力,也不仅仅因其抽象的(普遍的)规律而产生效力,有时普遍和抽象的法律规则(规律)可能与具体的情形是相反的。这就需要斟酌具体情况来定其效力,决不可仅仅因为它们在形式上是法规范就承认它们的效力。美浓部达吉对形式主义公法方法论的拓展得益于他注意到宪法的不同向度,即在成文的形式宪法之外,尚有“现实宪法”和“观念宪法”,而现实宪法的变迁决不受观念的影响。故不可单纯从理论上去推论,进而补充宪法缺失,否则就有可能陷入观念宪法的弊端中去,而应该兼顾比较方法和历史方法,以弥补单纯形式主义法学方法在远离政治学的过程中所产生的缺陷与不完满,完成宪法学寻求什么是现实的宪法及发现宪法的任务。
英国学者对传统规范主义和功能主义风格的公法学的缺憾都有不满,认为它们都无法提供一种与经验相吻合的关于法律与社会之间关系的阐释。[34]他们认为,法律实证主义把公法概念从他们的根基上切割了下来,有碍于理解这些概念的意义;它把法律思想作为一个自成一体的对象来加以研究,任何其他学科的视角都被认为是边缘的,其规范主义风格的概念主义特征扭曲了考察法律的社会意义的努力。[35]而功能主义又过分依赖社会政治现实,将现实因素作为判断标准和尺度,它将法律当作工具,这种工具主义或者行动主义取向使它无法恰如其分地帮助理解法律的规范特质。理想的公法思想风格是一种能够更加充分地反映法律与社会之间关系的公法思想风格。这种风格既必须承认法律的规范性(法律实证),也必须同时能够包容法律的实证性(社会实证)这一观念。也就是说,一方面,如果承认法律的社会实证性,就不应在社会现实之外去哲学或者神圣起源那里寻找它的有效性,法律不能从社会中分离出来,法律就在社会现实当中;另一方面,如果承认法律为社会提供了一种规范性的基础,也就不能简单地说法律是由社会决定的。[36]因此,新型的公法风格是传统功能主义风格的再生,其前提是接受法律的功能逻辑,建立一种社会学取向的公法研究,即研究具体的政府结构组织和各种机关权力的实际运行状况,并且需要在充分认识现实的基础上确立与规范性因素之间的互动关系。在此,法律的规范结构应当受到承认,但法律的规范结构本身也应当成为考察的对象。[37]
美国的德沃金所提出的程序主义法律研究方法,可以看作是对法律实证主义理论的一种攻击。由于实证主义者更多地关心法律要素中的规则,而不是原则,德沃金认为,构成一种法律秩序的基本要素是原则而不是规则。德沃金通过挑战原则的非立法性来打破规则的自治性,认为法律原则并非来源于立法或者法院,而是来源于一种漫长的岁月中逐渐发展起来的妥当感。他对法律原则的阐述明确了两方面的问题:其一,通过否认原则的非立法性和确立原则在历史中形成,赋予法律原则的社会属性即法律原则植根于社会历史之中,建立了法律原则相对于社会的开放而非封闭的品性;其二,将在具体社会事实中对原则做出阐释的任务交给了法官,由法官在特定纠纷中权衡相互竞争的原则的适切性及轻重,并对原则做出最佳阐释。德沃金的理论实际上把法官推到前台,让其充当希腊神话中的大力神赫拉克勒斯的角色。[38]最近,美国另一位宪法学家布鲁斯?阿克曼在研究解释宪法变革之时,对当代盛行的法律形式主义和法律现实主义的观点进行了批评,在修正传统研究方法的基础上指出了所谓的第三条道路。这一方法主要是受普通法研究方法的启发,具体到他所研究的问题,是指在研究宪法变革之时除了注重法律形式主义的程序和依附于事实的法律现实主义之外,注意作为先例的宪法改革实践的重要性,将宪法改革的实践作为宪法变革解释的一个重要因素予以考虑。[39]虽然布鲁斯?阿克曼的这一方法是在他研究宪法变革过程中提出的,但注重“司法”先例作为弥合法律形式主义的僵化空虚与法律现实主义的过度灵活率性的弊端则有一定参考价值。
结论:徘徊于规范与现实之间
向左走,向右走?实际的情形是“徘徊于规范与事实之间”。有学者称为“二者的双重变奏”,因为“形式主义不会告退,现实主义的影响也抹不去”。[40]一方面,法学方法固然可以在逻辑上对宪法规范之含义作出清晰的界分,但对于宪法现象的解说仍有实际的差异。诚如有学者指出的那样:如果超越法学视野之外,以政治的及现实的角度,或许更能正确的描述宪法。[41]但是,另一方面,如若从法律的实证主义全部转向社会的实证主义,则法西斯主义就是其唯一的后路。[42]
我国宪法学较多地体现出以社会学、政治学、哲学、历史等方法解释宪法事实的倾向。这一现象除了反映出作为法学的、形式主义的宪法学尚不成熟之外,其背后的原因尚有规范意识的匮乏、宪法信仰的缺失,及宪法工具主义价值观的支配,表现为不将宪法文本和规范作为一个“事实”来接受,一切思考和推理不是以实定的宪法概念为前提,而是动辄以现实的合理性与需要为出发点。[43]如果承认须确立我国新时期的宪法秩序,则于理论上摆脱社会学、政治学与哲学思维定势,[44]寻求建立法学的、形式主义的、自治的宪法学就是无法绕开的一步。因为无论在何种意义上强调宪法的政治性,强调宪法文本、概念和规范向社会开放,都须正视这样一个基本的事实,那就是宪法同样具有法律性,且西方宪法学真正经历了一个作为法学的、形式主义的、自治的历练过程,具备法学性格的宪法学已经成熟定型,而社会学取向的宪法学并非就是根本不考虑规范与概念本身,因而二者的差别毋宁是究竟偏向文本多一些,还是偏向现实多一些的差别,而不是决然的非此即彼。自然,这既不意味着研究者要“两耳不闻窗外事”,也不意味着重返政治主导下宪法学的注释旧路;而建立规范(价值)与事实之间的联系所要花费的并非只是文字功夫,无疑是需要通过制度完善才能成就的事情。
注释:
[1] “法学也是文本学,它涉及到法律文本、法院的判决和制订新文本的计划”。[德]魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第140页。
[2] 规范科学是指带有评价性,而非描述性的学科。有两种意义上的规范:一种是伦理规范,如道德、宗教教义;一种是实定规范,可以评价社会现实的规范,如宪法和法律规范。因而,如果将宪法规范视为现实,则哲学与神学就是规范;如果将社会生活事实作为现实,则宪法本身就是规范,可以评价和指引社会现实。宗教教义、哲学理论则可以视为规范的规范,可以评判宪法和法律规范的正当性。本文所指的规范学属于后一种含义。
[3] 文本、概念、规范、条文之间虽有一定差异,但在本文被作为同义词使用。
[4] 关于“法律实证主义”和“社会实证主义”宪法学,台湾宪法学家吴庚曾有提及。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,台北,三民书局2004年,第9页。
[5] 这一问题也可从规范与现实两重价值方面予以认定,如有学者就认为,“从规范与现实价值的角度,目前形成了两种宪法学类型,即实质宪法学和形式宪法学”。参见胡锦光、韩大元著:《中国宪法》之“导言”,法律出版社2004年,第7页。其中,“实质宪法学”即为社会实证主义宪法学,“形式宪法学”即为法律实证主义宪法学。
[6] 例如,拉萨尔认为,宪法是一个国家事实的权力关系,事实的宪法是作为法的宪法的基础,表现为“作为事实的权力关系的宪法。”休莫特认为,宪法是一种政治统一过程的原理,它是有关政治动态的基本秩序。这即是社会学意义上的宪法学的基础,是将宪法作为政治的事实状态来看待而产生的宪法学理论。参见《中国宪法》,第31、32页。
[7] [德]卡尔?施密特:《宪法学说》,台北联经事业出版股份有限公司2004年,第12页。
[8] 国家学和政治学虽有重叠,但也有所不同。国家学包含的内容要比政治学更为宽泛,除政治学之外,还包括财政学和警察学。而国法学实际上就是国家法,国家法不仅包括宪法,也包括行政法和一些规范国家机构组织的、以普通立法程序制定出来的所谓“宪法性法律”。作者注。
[9] [日]铃木义男:《行政法学方法论之变迁》,中国政法大学出版社2004年,第29页。
[10]《行政法学方法论之变迁》,第61页。
[11] 《宪法学说》之《导读》第5页。这一翻译方法为政治学者萨孟武所创。萨氏也是中国最早介绍施密特理论的学者,见于其所著的《政治学》一书中。“导读”为吴庚所著。
[12] 参见[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法变革的原动力》,法律出版社2003年,译者序,第3页。
[13] 从形式上来看,成文宪法国家和不成文宪法国家的宪法文本含义是不同的。成文宪法国家的宪法文本包括宪法典、宪法修正案、宪法判例、国际条约;其中狭义的宪法文本只包括宪法典和宪法修正案,广义的宪法文本则将宪法判例和国际条约也包括在内。不成文宪法国家的宪法文本包括宪法性法律、宪法判例、国际条约。这是以宪法文本的外延所作的分类。
[14] 在此须注意,由于宪法研究和宪法解释的目的是获知宪法含义,因而在一般的宪法理论研究个宪法解释方法中,制宪史是除宪法文本之外最权威的解释来源。通常,当运用文本分析技术不足以厘清宪法含义时,制宪过程中的辩论记录是学者特别是法官最先求助的解释参考。作者注。
[15] 本文略去哲学方法上的宪法学研究,只比较社会实证主义与法律实证主义宪法学研究的差异。
[16] 《公法与政治理论》,236页。
[17] [英]詹宁斯:《法与宪法》,第一版序言(写于1933年5月),三联书店1997年,第10页。
[18] 《法与宪法》,第一版序言,写于1933年5月,第11页。
[19] 《法与宪法》,第11页。
[20] Theories of constitutional interpretation ,载http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/inter.html.
[21] 法律实证主义与社会实证主义宪法学在解释宪法过程中有以下区别:其一,法律实证主义依赖宪法文本和原意,这一解释派是形式主义的;采用结果衡量和先例方法的非解释派体现了实质主义。其二,解释派尊重立法机关;非解释派更多地依赖法官的自由裁量,这在实际上是一个宪法问题。作者注。
[22] 参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2000年,第155页。
[23] 《公法与政治理论》,第33、34页。
[24] 《法与宪法》,第135页。
[25] 《公法与政治理论》,第236页。
[26] 对比宪法学,行政法学又多了一重任务,这就是除了要与一般的政治学和行政学区别开来以外,其还要从国法学中脱离出来以区别于宪法学。
[27]参见《我们人民:宪法变革的原动力》之“译者序”,第3页。
[28] Ziyad Motala ,Cyril Ramaphosa:Constitutional Law:Analysis and Cases,Oxford University Press2002, 第17页。
[29] 参见《中国宪法》之“导言”,第7页。
[30] 《宪法的解释与适用》,第9页。
[31] 《行政法学方法论之变迁》,第47、48页。《宪法学说》序言第13页。
[32] 《宪法学说》,第13页。
[33] 《现代宪法学基本原理》,第156页。
[34] 《公法与政治理论》,第345页。
[35] 《公法与政治理论》,第328页。
[36] 《公法与政治理论》,第347页。
[37] 《公法与政治理论》,第374页。
[38] 《公法与政治理论》,第339、340页。
[39] 参见《我们人民:宪法变革的原动力》,译者序,第4页。
[40] 参见:《形式主义与现实主义的双重变奏——以美国宪法裁判为中心的一个考察》。
[41] 《宪法的解释与适用》,第3页。
[42] 《宪法的解释与适用》,第9页
[43] “良性违宪”是一个综合社会实证主义与法律实证主义方法论所证立的命题。它既立足现实看文本,又以宪法文本评价现实;它既承认现实的合理性,也注意到现实与规范的不一致。确认现实的“良性”,是说现实具有合理性,承认现实中蕴涵着“规范”的成分:“违宪”即是承认规范本身的价值。如果这一命题转换为“良性不违宪”,那就是纯粹的社会实证主义方法论下的命题了。在此,作者于不知不觉间进行了方法论立场上的转换,因而在方法论的意义上,这一命题是不纯粹的。
[44] 之所以不惜被指责为偏颇,频频提出“远离政治学”、“去哲学化”和“摆脱社会学”,其意并非在于“片面的深刻”,而是希冀以偏执去刺痛宪法学模糊与优柔的法学性格。固然,宪法有政治性的一面,学科综合化是宪法学发展之趋势,以其他方法也可照见宪法学的不同面孔,增进对宪法现象的立体与全面理解,但缺乏自治的、法学特质的宪法学未充分考虑宪法法律性的一面。这样的宪法学理论是贫穷的,也是既没有资格,也没有资本与其他学科综合的。面对那么多饱满成熟的理论,我拿什么奉献给你?又如何与你综合?