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“母法”观念释读 宪法和法律关系新解(2)

 2.“母法”观念指导下的宪法修改:以1988年修正案为例

  对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的,也即是说,对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑,笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析。第一,1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改,对以后历次修改有示范意义;第二,1988年宪法修正案涉及内容少,能够比较全面而集中地进行分析;第三,1988年宪法修正案的时间更久远,距离不仅能产生美,而且还能使我们看得更真切;第四,是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标,后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。

  1988年宪法修正案有两条,第一条是增加关于私营经济的规定;第二条是删去不得出租土地的规定,增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。

  (1)关于第一条。八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定,但未涉及私营企业(或经济)。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展,有人认为这引出了一系列法律问题,即:究竟法律是否允许私营企业存在发展?私营企业的正当权益是否能受到法律的保护?应该让私营经济无序地自由发展?还是应该依法加以引导、监督和管理?“为了适应客观需要,诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而,立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决问题,修改宪法便是必要的了。”[40]可见,宪法增加私营经济的规定,其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。

  (2)关于第二条。八二宪法第十条第四款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年,国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地,面积共6万多平方米,总售价 2300多万元,出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地,售价458万元,出让期80年。[41]当时已有一些法律(如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等)、地方性法规(如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等)及规章对土地有偿使用作出了规定。[42]这些做法引起了人们的广泛关注,人们提出了是否违宪的疑问。[43]在笔者看来,无论是深圳、福州的土地转让,还是关于土地有偿使用的立法,无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻辑,这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正,以确保宪法的有效性和规范力。但在我国,这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下,由有关国家机关甚至立法机关主动促成的,这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展,有利于维护国家和民族的根本利益”或三个“有利于”(有利于发展社会主义社会的生产力,有利于增强社会主义国家的综合国力,有利于提高人民生活水平)的名义。[44]这意味着,在我国,这些违宪现象不可能按照严格宪政意义上的方式来解决。我们最终的选择是,使宪法屈就既存事实,即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的,这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[45]

  笔者认为,以宪法修改的方式解决违宪问题,或者说,以宪法去迁就既存事实,这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失,尊严扫地。如果说由于政治的原因,在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪问题,尚属“可以理解”的话;那么,一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象,则是难以让人接受的。

  四、重订宪法与普通法律之关系:确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则

  总之,“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义,这一观念到目前为止只剩下一个义项:要求宪法文本具有十足的完备性,以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。

  在追求法的完备性上,西方国家曾经不遗余力。正如考夫曼所说的,“长久以来,法学陷入了‘完满体系的演绎思维’中,滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’ 法典(例如1784年普鲁士一般邦法典,或1804年拿破仑法典),全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能问题的法典。”[46]不过,考夫曼也指出,在西方,“人们已摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”[47].法的完备性诉求是那个时代的核心精神——理性主义的副产品。就宪法而言,施米特曾指出,1789年的法国就处于这种理性主义时代——“宪法被视为一个完整法典的时代”;在那个时代,广泛流行着对立法者智慧的理性主义信念, “人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。”不过,到施米特的时代,“人们已经不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。”[48]在考夫曼看来,制定法的不完备性是必然的,因为,“自身封闭,完备,无漏洞,明确的制定法(如果这种制定法可能的话)将使得法律的发展陷入停滞状态。”[49]可见,在西方,宪法是“母法”或法制完备性的观念早已成为历史。这对我们不无启发。

  笔者主张,将 “普通法律不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“普通法律不得与宪法相抵触”,有两层含义:一是普通法律可以没有宪法上的依据,只要与宪法不抵触即可;二是普通法律不能与宪法(其精神和具体条款所确定的内容)不一致,这体现了宪法对普通法律的规制作用,意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。
(1)确立 “普通法律不得与宪法相抵触”原则,可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。一般说来,法律可分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的,作为调整社会关系的法律也是不断发展的,特别是现代社会日渐复杂、多样化,法律的种类也会不断增加,内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据,则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,可以消解宪法与社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中,也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的基本认识。在此,我们看到:宪法不是万能的,也不是无限的。“普通法律不得与宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容,而无须修改宪法,从而降低了修宪频率,增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例,依“普通法律不得与宪法相抵触”原则,即使宪法没有对私营经济作任何规定,立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”,只要法律不违背宪法即可。进一步言,在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下,即使宪法作出规定,私营经济也未必就能够获得更有效的保障;甚至可以说,由于普通法律对法院尚有拘束力,与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。

  (2)建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”,意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言,对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多,因为,作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律,如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法,是一项专业化很强的工作,要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此,确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则,必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。

  结论:从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

  世界上并无一成不变之宪法,也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改,荷兰学者宣称:“制定和修改宪法将是一个永久性工作,与宪法共存。”[50]但是,正如哈里·W·琼斯所说,“社会在变化,其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此,以法律去追逐社会的发展变化,无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然,绝不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言,我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要,采取一种积极主动的方式,去拓展疆域,开辟道路,更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反,它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能,捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据,更没有必要主动去为已经存在的事实赋予合法性。因此,宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。

  笔者认为,今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变,亦即今后修宪的重心,应放在强化宪法的法律性、规范性上,要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的,不是为其他法律提供立法依据。为此,今后的修宪,必须围绕两项任务:一是尽快建立、健全宪法的基本制度,其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度;二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容,以增强宪法的法律性,加大宪法条文现实化的可能性。

  参考文献:

  [1] 见[美]卡尔·贝克尔:《18世纪哲学家的天城》,何兆武译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第50~51页。

  [2] 姜世林等主编:《宪法学辞书》,当代世界出版社1997年版,第9页。

  [3] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第304页。

  [4] 《斯大林选集》(下),人民出版社1979年版,第410页。

  [5] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第305-306页。

  [6] 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年第2版,第21~23页。

  [7] 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年第2版,第22页。

  [8] 李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第247页。

  [9] 见王世勋、江必新编著:《宪法小百科》,光明日报出版社1987年版,第6页。

  [10] 郑贤君:《宪法是什么法》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》,中国人民大学出版社2003年版,第67-68页。

  [11] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第306-308页。

  [12] 李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第247页。另见曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年版,第415页;姜士林等主编:《宪法学辞书》,当代世界出版社1997年版,第9页,等。

  [13] 见李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第247页。

  [14] 袁兆春主编:《高等教育法学》,山东人民出版社2004年版,第138~139页。

  [15] 许崇德主编:《中华法学大辞典·宪法学卷》,中国检察出版社1995年版,第402页。另见王启富、陶髦主编:《法律辞海》,吉林人民出版社1998年版,第470页。

  [16] 梁启超:《政论选》,新华出版社1994年版,第26页。

  [17] 范中信:《认识法学家梁启超》(序),载《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版。

  [18] 转引自高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》,四川人民出版社1983年版,第265、270页

  [19] 转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第6页。
 [20] 转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第22页。

  [21] 转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第57页。

  [22] 吴家麟编:《宪法学》,群众出版社1983年版,第22页。

  [23] 如最高人民法院在1955年7月30日作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,这个复函在近年关于宪法司法化的讨论中被频繁引用,学者们在对这一复函的理解上也出现了颇大的争议。笔者在此只想指出,在这个司法解释中第一次出现了“母法”一词;另一个值得关注的,是该解释中还引用了领导人的讲话作为说理的依据。全文如下:

  新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:“它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。”对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复

  [24] 文正邦等:《共和国宪政历程》,河南人民出版社1994年版,第261页。

  [25] 可参见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第207页。

  [26] 所谓宪法的纲领性也是一个值得反思的概念。斯大林曾强调:“纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西,是要在将来获得和争取到的东西,相反,宪法上说的是已经有的东西,是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来,宪法却是说现在。”(转引自《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社 1985年版,第4页)但由于我国制宪者将1954年宪法定位为过渡性宪法,规定过渡时期的总任务、建设社会主义的具体步骤等等,从而使宪法带有纲领性。开始时人们倾向于认为,仅仅是过渡时期的1954年宪法具有纲领性,以后真正的社会主义宪法就不再有纲领性了(参见董必武:《进一步加强法律工作和群众的守法教育》,载《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第218~219页相关论述)。但后来无论是制宪者还是宪法学者都逐渐把纲领性作为宪法的一般属性了,“宪法必然带有纲领的性质。”(李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第37页)

  [27] 《列宁全集》第36卷,人民出版社1959年版,第587页。

  [28] (日)美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。

  [29] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第303~304页。

  [30] [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第201页。

  [31] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第124页。

  [32] 参见韩大元:《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨》,载“中国宪政网”,2004年3月28日访问。

  [33] 已有学者对此提出了批评,认为:中国的第一部宪法(1954年宪法)实际上是通过法律去肯定已经存在的东西,给既存现状披上合法外衣。这样,宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位,政府并不按照宪法的规定来运行,也就是有宪法无宪政。见廖齐整理:《北京论宪:20位公共学者的“私人意见”》,载《凤凰周刊》2003年第21期。

  [34] 参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第228页。

  [35] 参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第234~235页。

  [36] 毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,载《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第21页。

  [37] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第169页。

  [38] 《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第57、95页。

  [39] 文正邦等:《共和国宪政历程》,河南人民出版社1994年版,第258页。

  [40] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第845页。

  [41] 司法部法制宣传司:《法制宣传资料》,1999年第5、6期,第19~20页。

  [42] 司法部法制宣传司:《法制宣传资料》,1999年第5、6期,第20页。

  [43] 张学仁、陈宁生主编:《二十世纪之中国宪政》,武汉大学出版社2002年版,第401页。

  [44] 正是因为在这一“良好”动机支撑下大量违宪现象的存在,数年后(1996-1997年)有学者提出了所谓“良性违宪”论来为这些违宪现象进行辩护。参见曦中:《对“良性违宪”的反思》,载《法学评论》,1998年第4期。

  [45] 司法部法制宣传司:《法制宣传资料》,1999年第5、6期,第19页。

  [46] [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,72页。

  [47] [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,73页。

  [48] [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第14页。

  [49] [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,142页。

  [50] [荷]亨利·范·马尔赛文等:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第369页。

  [51] 转引自[美]埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第362页。

  [52] 博登海默认为,法律都有某些弊端,这些弊端“部分地来自它的保守倾向,部分地来自它的形式结构所固有的、僵硬的因素,还有一部分来自与它的控制职能有联系的限制性方面”。([美]埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第361页)

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