就我国而言,2004年第四次宪法修正案第24条增设“国家尊重和保障人权”这一条款,首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念,将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”,从而使尊重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志,由党和政府执政、行政的政治理念和价值上升为国家建设和发展的政治理念和价值,同时也在规范意义上明确宣告了作为一项概括性条款的人权保障原则在我国的正式确立,具有巨大价值和意义。
(一)正常状态下国家对公民的保护
20世纪在福利国家和给付行政等时代思潮的强烈冲击下,现代国家的职能已经大幅度扩张,新兴的受益权等权利种类也使得个人可以向国家要求积极提供各种服务,享受服务、得到国家提供的福利已经不再是公民从国家那里得到的施舍或恩赐,传统意义上的单一的控权观念也渐渐演变为认为国家也并不是任何时候都会侵犯公民合法权益的“利维坦”,故对其要做到监督与利用并重。公民的宪法上的社会权利相对于国家而言即赋予了国家以一种强制性义务,对国家权力的约束与规制实际上就是对国家义务的确认与对公民基本权利的保障。国家不仅不能运用公权力侵犯这些基本权利,而且必须努力创造条件以保障公民社会权利得到最大限度的实现。“所谓基本权利之保护义务,依判例及学说之见解,系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务,特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等义务。”[⑥]政治学上有句名言“国家是为人民而存在,不是人民为国家而存在”说的也就是这个道理。当然,说基本权利具有防御权功能和客观秩序功能并不意味着后者已经替代了防御权功能,实际上,后者依然是公民基本权利的最为核心的功能。也就是说,宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为,另一方面又要求国家通过一定的作为促进基本权利的实现,不同的基本权利往往都同时具有这两项权能,只不过各有侧重而已。
在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三项的情况下,国家的行为实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动,包括国家立法机关、司法机关与行政机关,以及其他与公权力活动有关的机关的活动。具体来说,基本权利的国家保护义务主要表现为:立法者负有制定完善、妥当的法律规范的义务;行政权负有切实执行保护性法律的义务;司法机关以保护义务为准则,尽职尽责地裁判案件。[⑦]
立法机关的保护义务在更为具体的意义上可大致分为两个层面:一是禁止立法机关的立法侵犯基本权利;二是要求立法者必须把尊重、保护基本权利的精神体现在法律规范的具体条文当中以充分保障基本权利的实现。其中第一种意思是在消极意义上,意味着立法机关不得随意制定法律规范限制基本权利。当然,这并不是说立法机关在任何时候都不得限制基本权利,而是指限制须符合民主法治国家的一般原则,比如合目的性、妥当性和比例原则等。第二种意思是在积极意义上,意味着立法机关有义务制定完善的法律体系,以防止基本权利遭受非法侵害。[⑧]立法机关要做到有法可依,对于一些领域不能让其长久存在着法律空白,否则就有立法懈怠之嫌。对于第一方面,如果由于立法者的恣意、任性,从而侵犯了公民的基本权利,对特定的少数人施加了超出整个社会平均水平的义务,则国家应当从财政中拿出部分资金用于赔偿特定人所承担的不利后果从而平衡已倾斜的利益来作为一种补救措施。当然,还可以有其他的形式。
行政机关的保护义务在国家职能有了明确分工的情况下,主要表现在妥善地执行立法机关制定出来的良法,切实达致法律规范制定的本义。在现实工作中,行政机关一般可能会具体化为各级政府机关和部门。现代行政机关在行使职权的过程中,一般大致上可以根据行政行为的适应范围分为抽象行政行为与具体行政行为。前者是指行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为,一般表现为制定各种行政规则的行为;后者是指行政主体对特定事件或特定人物所作的特定处理。行政机关为满足人民的受益权,应尽一切努力透过干预或引导的措施来扶持经济、社会的弱者,使其得到适当的工作及有尊严的生存。因此,行政机关对受益权的违反主要是作为义务的未履行或未适当履行。行政机关的权力与基本权利实现的密切关系表现在两个方面:一方面,促进人权或公民权利的实现必须以政府合法地行使权力为先决条件;另一方面,侵犯人权或公民权利往往是政府滥用权力或失职造成的结果。行政机关必须为其侵犯公民权利而承担相应的法律责任,这样才能使基本权利得到真正保障,才符合人们为国家权力的行使所设定的原本目的。
就我国而言,公民与国家之间是和谐统一的关系。从公民与国家的双方来看,都应坚持公民在法律面前一律平等、公民权利和义务相统一、个人利益与国家利益相结合的三项原则。由于基本权利具有的本源性、不可剥夺性、不可转让性等特点,使得国家对基本权利承担的保障义务更加重要和突出。一般情况下,对基本权利应当以保障其充分实现为原则,对基本权利的限制以必要和合理为前提。
(二)非常状态下国家对公民的保护
任何权利倘若仅有法律上的确认,则未必能得到切实的保障,权利遭受侵犯后不能通过诉讼的形式获取国家司法机关的救助,那么受侵害的权利是难以得到有效恢复的。也正因为此,英国流传悠久的法谚“没有救济就没有权利”才越发显得有说服力。一如前述,公民权利强制性具有间接性和强制性,当公民权利遭到侵犯之时,除少数场合采取的自救行为外,一般都是通过国家机关的强制力予以保护,而司法机关的救助则为最后的救济手段。因此,我们说国家责任作为一项现代法治原则,不仅是指在公民的合法权益遭受不法侵害的时候,能够得到国家司法力量及时、公正、有效的援助,更为重要的是在公民权利收到不法侵害时能得到完善的救济。公民的地位是由法律确认的,公民的权利义务也是由法律确认的。作为公民,当其权利受到他人侵犯时,有请求他人承担责任的权利,有要求国家强制他人承担责任的权利。作为公民,甚至当其权利受到国家侵犯时也有请求国家予以国家赔偿的权利,国家赔偿制度的构建和完善是法治存在和进步的重要标示,能极大地提高公民的责任意识。现代法治国家为保障公民、法人和其他组织的合法权利,赋予其在国家机关及其工作人员违反法律行使职权或怠于行使职权,侵犯其合法权益造成损害时,有权通过国家赔偿获得权利保护。这样,通过国家赔偿制度恢复和弥补公民、法人和其他组织的受损权益,一方面对社会成员的合法权益提供了有效的保护和救济,调整了公私利益的关系;另一方面,达到了监督和制约职务行为的功能,在一定程度上制约了权力的过分膨胀。国家赔偿实际上就是国家对社会公众承担侵权责任的方式和标志,体现了不允许任何国家机关、社会组织和公民凌驾于法律之上,一切国家机关、社会组织和公民都必须平等地遵守宪法和法律的法治原则。该制度使公民强烈地意识到,即使是国家机关及其工作人员,也要为其行为承担法律责任。[⑨]
鉴于现代国家各机关是在各自的权限范围内按照各自权力的属性及程序特点运作的,而司法机关的权力职责是处理纠纷、审判案件,故司法机关的基本权利保护义务即是指法院在处理纠纷和诉讼过程中有义务尊重基本权利,并尽力使之得到公平和正义的裁判。特别是在现代社会存在着众多侵犯基本权利的诱因的情况下,同时随着人权保障观念的勃兴,司法机关作为“公共机关”越发被要求在司法实践中妥善保护基本权利。这样,基本权利遂形成了对司法机关的约束,要求其提供公正完善的权利救济机制。现代宪法在规范上一般也对之予以体现,规定基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关,其中尤其以德国基本法和南非“最终宪法”为典型代表。