两级检验法的优点在于，其在常规损害情形下可以通过单纯可预见性解决问题；在其并不擅长的非常规损害领域，又能借助公共政策限制过于宽泛的责任范围，堪称简单完美。[[7]]但多数学者对两级检验法评价不高，认为其不足之处有以下三个方面：其一，第一步的初步假定中注意义务之存在可不遵循先例，并以此为注意义务的一般性基础，违背了普通法的传统。普通法习惯通过个案类推的方式逐渐增加注意义务的类型，法院多采纳一种渐进方式对待新的案件，而不是承认一般的注意义务存在；且过于广泛的一般性注意义务，可能导致水门效应，有违司法政策。但两级检验法将阿特金法官的原始可预见性作为注意义务的一般性基础，脱离了普通法的传统，必然遭到普通法官的本能抵制。其二，第二步运用具体的免责事由对第一个假设予以排除，妨害了法官通过灵活模糊的语言掩盖其下的经济、社会政策之实质。其三，该方法混淆了不履行和不完全履行在结果上的差别。
二、多元化成立规则的新时期
（一）两部检验法
在Yuen Kun-Yeu v. Attorney-General of Hong Kong一案中，凯思（Keith）拒绝了一般性的两级检验法。他认为，今后必须认识到Anns案中的两级检验法并不是放之四海皆准的注意义务之成立标准。凯思法官认为，阿特金法官的判决不仅强调了损害的可预见性，同时还突出了一种紧密而直接的近因性。特定被告是否对特定系争原告负有注意义务，且其因为违反上述义务而导致原告的损害，二者之间必须存在如阿特金所指意义上的近因关系，并将之作为注意义务发生的前提。正因为如此，凯思采纳了“两部检验法”，即可预见性和近因性，旨在控制两级检验法中责任急速膨胀的趋势。这样，五十年后人们又在在阿特金的法官被反复引用的那段名言中发现了新要素，这也是在注意义务的成立中首次提出“近因性”这个概念。
什么是近因性呢？从语义学上来看，近因性是描述某种存在的关系。学者对两部检验法中的近因性有不同的理解：其一是将其与本义上的近因性等同。如肯特（Kidner）认为，两部法中的近因性是指能够引起注意义务的原告和被告之间的某种程度的关系。若近因性这样理解，则其与类似的词语，如nearness， link， closeness等就没有什么区别，不能用来作为注意义务成立的基础或者标准。其二，近因性大于可预见性。如高夫（Goff）认为，近因性从阿特金的本义上说能涵盖可预见性。他认为近因性是一张方便的标签，用以描述当事人之间的关系，即被告可以合理预见其作为或者不作为将引起原告相应类型的损害。近因性构成了可预见性的基础，若近因性不能作为损害可预见性的基础来理解的话，它就失去了意义，不能作为责任成立的评判标准。但依据凯思法官的判断顺序，近因性置于可预见性之后；把比可预见性含义更为广泛的近因性放在可预见性之后判断，显然是多余的。其三，是一种假设理解，认为近因性既然置于预见性之后，从理论上讲应该能够起到限制其范围作用，因此要么为范围小于可预见性的一种特殊关系，要么等于公共政策。但即使是这样，也会带来特殊关系含义不明确，或者等同于前述两级检验法或者其它含有公共因素的判断标准。
由上可知，两部检验法中的近因性是一个“特尔菲城的神喻”（Delpfic Oracle），意义模糊不明确。但无可否认的是，近因性是与可预见性同质的东西，无论将其理解为可预见性、公共政策，还是比可预见性狭窄的东西，它都迎合了英美法上渐进式发展过失侵权的传统。
（二）注意义务成立上的三部曲
在Caparo Industries plc v. Dickman一案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院应更注重具体情况下注意义务的类型化。他指出：“除了损害的可预见性，在任何情况下之所以产生责任的必要因素是存在注意义务（对被告而言）和处于注意义务保护范围内（对原告而言）；被告对原告负有注意义务的基础关系法律称之为相邻性；在这种情况下，法院认为，为了一方当事人的利益课以另一方当事人一定范围内的注意义务是公平、公正、合理的。”Murphy v. Brentwood DC一案遵循该种理解，采用“渐进式”的方法来判断注意义务是否存在，从而为两级检验法敲响了丧钟。注意义务成立上的三部曲通过上述两个案例正式登场，它将下列因素纳入了考虑范围：合理预见性、近因性和公平、公正、合理。值得注意的是，这三个要素之间具有某种程度的流动性，并不具有大陆法上概念的严谨性。
1、可预见性
可预见性指向“原告及其损害”。预见的损害，则是依据行为人行为前所获得的有效信息，“行为人如果尽到必要的注意义务可能避免或者可能将损失降至最低的损害”。可预见性是一个非常有弹性的概念，它可以依据环境、动机、历史数据和普通人的感觉等灵活把握，正因为如此，故其具有另外一个功能，即限制负有注意义务人以及因此而对其行为负责的人的范围。值得注意的是，这种可预见性虽然为单纯的预见，不包涵公共政策因素，但它并不构成一般性的注意义务之基础。
2、近因性
近因性是指法律上的关系或者法律所认可的关系，是过失责任判断的核心。近因原则在产品责任和消费者保护领域尤为明显。它应该依据周围的环境、道德准则和裁判标准等确定。正如高夫法官所言，近因性就像是一张方便的标签，可以用来描述当事人之间的关系。正因为如此，“近因性的要求，不管其所使用的语言是什么，总是不能精确地定义，因此法官也总是依据具体案件中的事实不同而选择不同的表达，但其焦点还是在于原告与被告之间的一种直接和紧密的关系。为了确认近因关系，我认为可预见性具有重要功能：例如A的作为或不作为将损害B，法院一般不会认为AB之间缺乏足够的发生注意义务的近因性。”[[8]]
3、公平、公正与合理
公平、公正与合理是指法院在认定被告对原告负有注意义务时，应是公平、公正与合理的，这一要素通常与公共政策要素相关。但在多数情形下，政策只是一个看不见的要素存在于“公平、公正与合理”的判断之中。现在看来，它们更像是为政策考量准备的一把庇护伞。
三、结语
上述六种判断注意义务成立的方法中，现代英美侵权司法实践中多采取三部曲方法。虽然其仍然存在语言模糊、含义重叠等弊端，但从英美法的传统来看，这似乎也不能苛责。比较而言，三部曲在全面寻求行为自由和社会安全平衡的基础上，依据社会发展动态处理责任范围，不失为一种开放性的做法，值得我国司法实践借鉴。
参考文献:
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[2] Prosser. Palsgraf[J]. Mich. L. Rev.1953, 52:13.
[3] Donoughue v. Steveson（1932）A. C. 562, 580.
[4] Linden. Down with foreseeability[J]. Can Bar Rev.1969, 47: 545~571.
[5] McLaren. Negligence[J]. Sask. L. Rev.1967,1:52.
[6]Enderby Town Football Club Ltd v. Football Association Ltd.〔1971〕1 Ch. 591, 606, C. A. 在此案中丹宁论述道：“我知道早在300年前Hobart C.J.已经讲过‘公共政策是一匹野马’，其后不断得到印证。它是如此的桀骜不驯，以至于任何法官都不应该上马以免失控。我对此不敢苟同，只要马鞍坐着一位善主，野马也能被制服。它能跨越障碍，飞跃拟制的樊篱，来到正义的身旁…….”。
[7] Tan Keng Feng. The Three-Part Test [J].Mal L.R.1989,31:234.
[8] Caparo Industries plc v. Dickman and Others〔1989〕1 All E.R. 798, CA. per Bingham L.J.
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