德国股东派生诉讼制度评析(2)

如果法律或者章程对于股东权利行使的资格作出了持股比例或者数额的最低限制，则需要股东联合起来共同行使权利。但是，在发行记名股票的情况下，股东对于股票登记簿不能有一个总体的了解；而在发行不记名股票的情况下，那些不重要的股东本来就不能为公司和其他股东所知，以至于他们之间几乎不可能建立联系。随着资本市场的发展，股权日益分散，股权结构也越来越具有国际化趋势。考虑到这些情况，修改后的德国《股份法》在第127a条作出了关于股东论坛的规定，即股东或者股东联合会可以在电子版联邦法律公报（elektronischer Bundesanzeiger）的股东论坛向其他股东发出请求，按照《股份法》的规定共同或者代理提出申请、请求或者在某一个股东大会上行使表决权。在股东会召集请求权（第122条）、特别审查（第142条第2款）和股东派生诉讼（第148条第2款）等情形下，都可以适用股东论坛的规定。 　
股东论坛只是为了便于股东及股东联合会之间的联系而设置的，它并不涉及官方的公布行为，而只是私人之间的联系。为了这一联系，中央登记簿提供了便捷的平台，但是联邦司法部作为联邦法律公报的发行人，对其内容并不负责。按照修改后的德国《股份法》第127a第2款的规定，股东或者股东联合会在股东论坛上发布的呼吁请求，只能包括发出呼吁请求的股东或者股东联合会的姓名和联系地址，公司的名称，申请、请求或者就某一个股东大会决议事项行使表决权建议和涉及的股东大会召开的日期。如果欠缺相应的通讯地址，则该公布请求会被驳回，因为通讯地址对于公司来说，是其获得法律保护的前提条件，仅仅有电子邮件地址是不够的。如果涉及的是表决权行使，则必须提供明确的公司名称和具体的股东大会日期。而对于申请、请求或者表决建议的解释却不允许在电子版联邦法律公报上公布，以保持呼吁请求的中立。 　

当然，呼吁人可以将其解释在其个人网页上公布，并在股东论坛上附上链接和其电子邮件地址，使有兴趣的股东可以直接到该网页查看或者和该股东直接联系。由于今天的股东完全可以通过自己的网页或者其他的公开传媒方式传播自己的观点，所以要求股东首先将其解释告知公司，既不必要，也没有意义。 (P43)所涉及公司的董事会和监事会也不能将其针对股东或者股东联合会发布的呼吁请求的观点在电子版联邦法律公报上公布，而只能在其后附加公司网页的链接，使股东直接点击就可以到达载有公司观点的网页。 　

通过利用现代信息科技建立股东之间联系的便捷渠道，不仅便于股东之间的交流与沟通，以共同行使权利，而且还能在一定程度上消除公司治理的缺陷，即所有人监督的欠缺。立法者希望联邦法律公报的股东论坛作为对每一个人开放的股东之间联系的基础，能够为股东所接受并普遍知晓，并且希望股东论坛与个别企业在因特网上被中断的交流平台相比具有更大的优越性。 (P34-35) 　

三、诉讼费用的承担　

诉讼费用承担的分配也是股东派生诉讼制度中的一个重要问题。合理分配诉讼费用负担，不仅可以促进股东积极行使派生诉权，同时也能避免出现滥讼的危险。按照德国《股份法》第148条第6款的规定，如果法院没有批准诉讼许可程序，则要由申请股东自己承担该项程序的费用。在其他情况下，诉讼费用承担问题则在最后的诉讼中视不同情况而定。如果公司自己起诉或者承接了股东提起的尚未完结的诉讼，则对于其起诉前或者承接前诉讼许可申请人支付的费用，公司要予以补偿。如果股东派生诉讼被全部或者部分驳回，并且股东不是基于故意或者有重大过失的非正确陈述而获得的诉讼许可，则公司要补偿申请人为此承担的费用。可见，在德国《股份法》上是以诉讼许可程序是否得到法院批准作为申请人和公司之间诉讼费用承担的划分界限。如果诉讼许可程序被法院驳回，则申请人要承担相关的费用，在法院对诉讼许可程序所作的驳回决定中就会包含这一费用承担的内容。这也符合德国《民事诉讼法》第91条第1款确立的关于费用承担责任分配的基本规则。 因为在这一阶段，程序法院还没有进行初审，而且由法院按照《民事诉讼法》第3条规定确定的争议标的的数额对于申请人来说通常是清楚直观的。另外，如此安排诉讼费用的承担，也是为了避免使诉讼许可程序成为个别股东检验派生诉讼成功希望值的免费试验程序。由于诉讼许可程序是法院为股东派生诉讼进行前期审查和把关，得到批准的诉讼许可通常意味着其后的股东派生诉讼具有很大的胜诉希望，所以本来是为了防止诉权滥用的前置审查程序，很可能会因为股东不负责任的诉讼许可申请行为，而沦为法院为别有用心的股东提供免费“检测”服务的工具。而在诉讼许可程序未被法院批准的情况下将诉讼费用负担划分给申请人，即符合诉讼法上谁败诉谁承担费用的原则，也会阻却那些以滥用派生诉权为目的的诉讼许可申请。因为申请人最清楚其起诉理由是否具有充足的法律依据，从而能够自行判断是否提出诉讼许可申请。为了保护申请股东的利益，德国《股份法》同时也规定，如果诉讼许可申请是由于与公司利益相冲突而被法院驳回，而公司在对股东提出公司自己起诉的请求进行答复时，能够指出该理由却并没有指出，则该申请人不需要承担费用。 　

如果法院批准了股东的诉讼许可申请，则在法院作出的诉讼许可程序决定中，首先并不涉及费用承担的内容，因为在其后的诉讼中，还会区分股东以原告身份参与整个诉讼、公司另行起诉和公司承接已经开始的股东派生诉讼等情形，所以诉讼费用承担将体现在诉讼结束后的终局判决（Endurteil）中。如果公司自行起诉或者从股东那里承接了诉讼，则它要承担在其起诉前或者承接诉讼前产生的申请股东的费用。如果整个诉讼都是以股东为原告进行的，也就是股东派生诉讼的情况下，在主体诉讼（Hauptverfahren）以被告方败诉结束时，当然毫无疑问应该由败诉方承担费用，而诉讼所得利益归公司所有。问题是如果被告方胜诉，则会涉及到应该由谁来最终承担诉讼费用的问题。按照民诉法的基本原则，应该由败诉的原告股东承担费用。但是股东派生诉讼不同于一般的诉讼，因为它是股东间接为了自己利益，而直接为了公司利益而提起的诉讼。所以，在股东承担费用以后，还存在着在公司与股东之间如何分配的问题。按照德国《股份法》第148条第6款，如果诉讼被全部或者部分驳回，原告股东对公司享有费用偿还请求权（Kostenerstattungsanspruch）。即虽然原告股东会在诉讼过程中预先支出一定的费用，但是他有权要求公司对其支出的费用进行偿还，包括诉讼费用和诉讼许可程序费用。股东对公司享有费用偿还请求权的理由，可以回溯到利他行为费用分派的一般原则，即享有利益者要承担费用。虽然适用这一原则的前提是行为要取决于他人的意愿，而在股东派生诉讼的情况下却是股东违背了公司的意志而行为。但是在这种情况下，诉讼许可程序被批准的结果恰恰表明，股东尽管如此仍有权为公司行为，并允许其无视公司的意志。 而在立法说明中也指出，程序法院作出的诉讼程序许可的决定是一个强有力的推定证据，即诉讼提起是为了公司的正当利益。所以不能让公司仅仅承受诉讼带来的利益，而是也要同时承担败诉的风险。 　

从德国《股份法》对股东派生诉讼涉及的费用分担的规定可以看出，通常情况下，股东需要承担的只是诉讼许可申请被驳回而产生的费用承担风险，而在诉讼许可申请被批准以后，则完全由公司最终来承担败诉所产生的一切费用，除非股东是基于故意或者有重大过失的虚假陈述而获得诉讼许可。这一明显将费用承担风险分配给公司的规定，一方面体现了立法者希冀以此促使股东积极行使诉权，使其不会因为担心承担诉讼费用而放弃权利，从而有效发挥所有者监督作用的立法意图；另一方面也以此给法院特别是公司施加了压力。 　

四、作为利益平衡机制的商业裁判规则（Business Judgment Rule）　

此次德国《股份法》增加股东派生诉讼制度的规定，其目的并不是为了强化董事的责任，而是为了便利少数股东追究董事对公司的损害赔偿责任。尽管如此，可以预见的是，股东派生诉讼制度的确立会使董事们面临更多的责任风险。那么，如何处理股东利益与董事利益之间的矛盾？如何打消董事对责任诉讼的顾虑，使这一制度不致影响董事正常的企业经营决策行为呢？ 　

修改后的德国《股份法》在第93条第1款第1句后增加了这样一句话，即“如果董事在作出一项企业决定时理智地认为，其是基于合理信息为了公司利益行为的，则不存在义务违反（Pflichtverletzung）。”该规定排除了董事对公司的成功责任（Erfolgshaftung），即董事对于企业经营决策（unternehmerische Entscheidung）中出现的“错误”不承担责任。这一规定被认为是以美国法上的商业裁判规则 为蓝本的，并与德国联邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判决类似。在强化少数股东责任追究权利（Verfolgungsrecht）的同时确立商业裁判规则，使董事在涉讼的情况下可以通过适用该规则而免除责任，这无疑是一种利益平衡机制。 　

共3页: 上一页 [1] 2 [3] 下一页