适用商业裁判规则首先要区分“错误的”企业经营决策和其他义务，比如忠诚义务、信息义务的违反以及对法律和章程规定的一般违反。 (P21)也就是说，商业裁判规则只适用于企业经营决策框架内，董事违反义务的行为则不能被涵盖其中。比如，如果董事作出了错误的投资决议，致使公司遭受损失，如果其能证明决议作出时是基于合理的信息，是为了公司的利益，则董事不需要就该损失对公司负责；但是如果董事会作出一项逃避纳税义务的决议，公司因此受到处罚，则董事要对此承担责任，因为该决议不属于错误的企业经营决策，而是违反了法律，而“对于违法行为不存在责任免除意义上的‘安全港’。（sicherer Hafen）” (P21)
适用德国《股份法》上的商业裁判规则，需具备以下几个要件：
（l）必须要有相应的企业经营决策。之所以把商业裁判规则的适用局限在企业经营决策，是因为企业经营决策通常是对未来的一种预测，具有很大的不确定性，无法通过司法程序来进行评价。这些需要企业在不确定的情况下作出的企业主导决策（unternehmrische Leitentscheidung）比如：为了扩大生产能力而投资一套新的生产设备、生产一种专为上等阶层享用的新的轿车车型、确定下一个夏季货样的颜色、出版新的民法典全注、为打开东亚市场而购买一个外国批发商。 (P83-84)这一特性，使企业经营决策区别于对那些法定的、章程或者聘用合同确定的、不具有事实上的评价余地（Beurteilungsspielraum）的义务的注意。 (P22)
（2）董事在作出经营决策的时候必须“相信”是为了公司的利益而“行为”。对这里的“行为”要进行宽泛的理解，即决策本身和决策的执行都应包含其中，而不论其表现为法律行为还是事实行为。 (P22)采用“相信”这一词语，使对行为的评价发生了视角转换，即不是从法官的角度，而是从作出决策的董事的角度对行为进行评价。而在法律条文中用“应该理智地相信（annehmen duerfen）”来表达，削减了其主观性色彩。如果董事对于一个与企业决策相关的风险以完全不负责任的方式进行了错误的评价，则不能适用该规定免除其责任。“为了公司的利益”指的是有利于企业长期的营利能力和竞争能力，以及有利于企业的产品和服务。它也包括子公司和整个企业集团的利益。这里所说的“公司利益”指的不是事后已经给公司带来的利益，因为适用该条规定的情形即是错误的企业决策已经给公司带来了损害。这里的“公司利益”指的是董事在作出决策时事先“理智地相信”能给公司带来的利益。
（3）行为必须是不能受到利益冲突和他人的影响，不能带有直接的个人利益。作为公司的经营决策者和领导者，董事必须要毫不偏袒地、独立地履行其职责。公司利益以外的其他利益，特别是董事个人或者与董事有密切关系的个人或者企业的利益都不能影响董事的行为。虽然这一点并没有直接规定在法律条文当中，但是法律规定已经隐含了这样的含义，即只有那些知道自己没有处于利益冲突之中的董事才能参与作出企业决策。 (P23)
（4）董事必须理智相信，其行为是基于适当的信息作出的。一项企业决策的作出，常常也要基于直觉、经验、想象和对未来发展的鉴别力，基于对市场的感觉和客户及竞争对手的反应。这些不能完全被客观信息所取代。立法者既不想使董事丧失承担企业经营风险的勇气，同时也不想助长其鲁莽和轻率行为，而让投资者和劳动者为此买单。 (P23)企业的经营决策者通常需要对经常变化的市场作出快速反应，因而很难或者根本不可能进行完备的决策准备。而那些看起来客观的信息，也可能会因为企业经济的发展趋势、变化的市场氛围而具有主观色彩。董事作为决策者有权对其掌握的信息进行理性评价，并据此作出决策。至于哪些信息是“适当的”，则由董事在考虑决策作出的时间、决策的种类和重要性的基础上进行判断。只有具备了上述四个要件，董事才可以适用商业裁判规则，免除自己的责任。按照德国《股份法》第93条的规定，在追究董事对公司损害赔偿责任的诉讼中，适用举证责任倒置原则，即董事要证明自己没有违反其注意义务，否则即推定其有过错。商业裁判规则的适用是对董事责任的限制，因而仍然适用举证责任倒置原则，即由董事来证明上述四个要件的存在，以免除其责任。
股东派生诉讼是确保公司的损害赔偿请求权最终得以实现的一项制度。然而，股东派生诉讼只是一项辅助性的公司权益救济措施。德国《股份法》上的股东派生诉讼制度一方面通过宽松的股东资格限制和较低的诉讼费用风险承担，促进股东行使权利的积极性；另一方面通过严格的诉讼许可程序审查防止股东滥用诉权；同时，独特的诉讼费用负担设计，对公司自己主张权利施加了潜在的压力；股东论坛的开通和商业裁判规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。我国新修订的《公司法》也引入了股东派生诉讼制度，但是在规则设置上还存在着缺乏可操作性的问题。希望德国《股份法》对股东派生诉讼制度的规定能对我国进一步完善该项制度有所启示。
注释:
[2] 参见德国股票研究所（das Deutsche Aktieninstitut）对性《企业完整和撤销权现代化法》政府草案的意见。
[3] 德国《企业完整与撤销权现代化法》的政府立法草案及立法说明．
[4] 托马斯·莱塞尔．德国资合公司法：第3版 ．高旭军，单晓光等译．北京：法律出版社，2005．
[5] 德国《股份法》第91条第1款：败诉方要承担诉讼费用，特别是要偿还对方当事人产生的费用，只要这些费用对于合乎目的的权利追诉或者权利辩护是必要的。偿还费用也包括补偿对方当事人因必要的旅行或者参加必要的庭审而耽误的时间；可以相应适用证明补偿的法律条文。
[6] 对股东享有的费用偿还请求权的背景分析，得益于我的德国导师Barbara Dauner－Lieb教授的助手Peter Tettinger博士对我就德国法上股东派生诉讼中费用分担问题的回答。在这里表示感谢。
[7] 商业裁判规则（Business Judgment Rule），又称作经营判断原则，营业裁判规则，是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则。（该概念引自徐晓， 《论董事义务与商业裁判规则》，。
[8] Barbara Dauner－Lieb Unternehmerische Taetigkeit zwischen Kontrolle und Kreativitaet．In：Georg Crezelius/HeribertHirte/klaus Vieweg（Hrsg.）Festschrift fuer Volker Roehricht．Verlag Dr．Otto Schmidt，Koeln，2005．
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