从堕胎案件看美国司法审查标准(2)

　二、Rehnquist大法官倡导的合理性审查标准

　　Roe判决所确立的严格审查标准，虽然在较长的时间内得到最高法院内部多数的支持，但是对于适用这一标准的反对声从未间断。Rehnquist大法官是Roe判决的坚定反对者，也是主张对堕胎案件采取合理性审查（Rational basis）标准的积极倡导者。

　　早在Roe案中，Rehnquist大法官就对法庭多数意见适用严格审查标准的主张表示了强烈的异议。Rehnquist大法官尖锐地指出，法庭多数意见很明显地代替了已建立的标准进行各种因素的理智权衡，更加适合于立法的决定，而不是司法的决定。Rehnquist大法官认为，多数意见根据宪法第14修正案的正当程序条款而对法律的审查采用严格审查标准，是对声名狼藉的Lochner案中采取的实质正当程序的回归。对于限制堕胎的法令，应当适用合理性审查标准。在Rehnquist大法官看来，堕胎的权利仅仅是受宪法第14修正案保护的一种“自由”形式。这种自由并不是绝对的不能被剥夺，而是未经正当法律程序不得被剥夺。随着实质正当程序的衰弱，基于正当程序的保护应采用合理性审查标准。根据这一标准，法院只需要审查受诉法案是否与某一有效的政府目标存在合理的联系。若不存在，才构成违宪。若存在，即可认定为合宪。显然，采用这一标准的法庭通常会尊重政府的权力，并假定政府行为合宪。如果Roe案中适用这一标准，德州的法令将被判定为合宪。同样持异议的White大法官表示，Roe判决走得太远了，是一种典型的司法能动主义做法。对White大法官来说，堕胎案件的命运应该交给代议机关来处理，而不是法院。

　　Rehnquist大法官和White大法官是Roe判决的坚定反对者，但是在Roe判决后的十余年内一直处于少数派。1981年，反堕胎的保守派总统里根任命了在生命权利运动中口碑颇佳的Sandra Day O，Connor出任大法官，代替Potter Stewart大法官（他在Roe判决中站在多数这一边）。从而逐渐使整个最高法院有向转为保守的趋势。1983年，最高法院审理的Akron判决是以6票对3票通过的，反对票增加到了3票。及至1986年，最高法院审理Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists案[9]，法院虽然重申了Roe判决确立的原则，并依然坚持严格审查的标准，但是判决是以5票对4票的微弱多数通过的。事实上，Thornburgh案成为了堕胎案件中的一个分水岭，它是美国最高法院最后一个运用严格审查标准和三阶段标准推翻堕胎管制措施的案件。Thornburgh判决下达后仅仅六天，里根总统任命Rehnquist大法官为最高法院的首席大法官，接替退休的Warren Burger首席大法官，并任命保守的天主教徒Antonin Scalia为大法官。1988年，里根总统又任命Anthony Kennedy接替Lewis Powell大法官。在经历了这一系列人事变动之后，美国最高法院的力量对比发生根本性的变化，Roe判决受到了严重的挑战。

　　1989年，美国最高法院审理了Webster v. Reproductive Health Services案[10].在该案中，一家堕胎诊所向密苏里州的一项法令提出挑战。该法令的序言声称“人类每一成员的生命始于受孕”：“未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护”；该法令禁止任何公共雇员在受雇事业范围内从事堕胎或者帮助堕胎，禁止使用任何公共设备从事堕胎或者帮助堕胎，除非为挽救母体生命而有堕胎必要；该法令还规定，除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询；同时，该法令要求，如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。对于这些限制堕胎的措施，最高法院放弃了严格审查的标准，以5票对4票的多数支持了密苏里州的法令。并且，法庭的多数意见还推翻了Roe判例关于胎儿存活性三阶段的划分。

　　Rehnquist大法官撰写的多数意见中指出：“遵循先例固然是我们法律制度的基石，但是，在宪法领域，先例的约束力低于其他领域，除了宪法修正案之外，最高法院是唯一可以进行变更的机构。当先例被证明在‘原理上不可靠，在实践中不可行’的时候，最高法院从来没有约束自己重审先例。Roe判例确定的三阶段就属于应当重审的情形。首先，严格的三阶段结构无法与我们认识和阐述的宪法观念相统一。作为Roe判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其他可以发现宪法原理的场域中找到根据。三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法原理的集合，而是成文规则的法典化。……其次，我们不得其解：为什么只有等到胎儿具有存活性之后，才出现保护潜在生命的国家利益？为什么要有一条僵化的界限，禁止国家在胎儿具有存活性之前干预，允许国家在胎儿具有存活性之后干预？”

　　法庭多数意见虽然言辞激烈，但是却拒绝推翻Roe判决。Rehnquist大法官写道，本案并没有提供重新审查Roe判决的机会，法院所做的只能是修正、限定Roe判例。由于法庭拒绝推翻Roe判决，仍然承认堕胎权利是一项基本权利，所以，法庭虽然推翻了三阶段标准，放弃了严格审查标准，但是却并未明确以合理性审查标准取而代之，而是含糊其词。原因可能在于，对于基本权利限制的审查采用合理性标准，并不十分妥当。

　　三、Casey判决确立的过分负担标准

　　为了弥补放弃严格审查标准后的空白，一种新的标准——过分负担（Undue burden）标准逐渐取得了主导性的地位。这一标准是由O‘Connor大法官首先提出并积极倡导的。

　　1981年出任大法官的O‘Connor也是严格审查标准以及由此确立的三阶段标准的积极反对者。在其撰写的1983年Akron I案[11]反对意见[12]中，O’Connor大法官强烈地驳斥三阶段标准。她指出：首先，三阶段标准中不论哪个阶段，就该怀孕妇女的身体健康、以及胎儿的潜在生命利益、及代表二者的政府公共利益，在逻辑与价值认定上都是存在且同等重要，在价值认定上并不因怀孕中各阶段的不同而使上述利益有所差异。因此，将怀孕区分成数阶段而给予不同的准许与否的判断或差异性审查标准，本身即建立在相当值得怀疑的基础上。其次，三阶段标准本身还有一个将导致理论自我崩溃的缺陷。随着医疗生育科技之进步，堕胎手术所面临之危险性将逐渐降低，因而导致三阶段标准中第一个界分点在怀孕流程中的位置将逐渐后移；同时，胎儿能独立存活于母体外的时点也将因为医疗科技进步的原因而逐渐前移。如此一来三阶段标准中之第二阶段将逐渐变小，甚至完全消失，而相同的情况继续下去，将很有可能使得三阶段标准中二个界分点超过了旧有的顺序，变成第一阶段与第三阶段发生重合的现象。因而如果根据三阶段标准来区分是允许怀孕妇女堕胎，将可能会出现相互矛盾冲突的判断。由此可知，三阶段标准并不是一个适当的理论，同时将随着科技的发展逐渐暴露出其现实执行上的缺陷。

　　但是，与Rehnquist大法官、White大法官主张采用合理性审查标准的立场不同，O‘Connor大法官提出了过分负担标准，并在上述案件的反对意见中首次加以运用。根据这一标准，O’Connor大法官认定该案中Akron市的法规合宪。因为在O‘Connor大法官看来，如果一项州管制措施并没有对这一基本权利带来过分负担，那么法院仅需进行合理性审查。Akron市的法规并没有构成对妇女堕胎权的过分负担，因而仅需要通过合理性审查即可。在三年之后审理的Webster案[13]中，O’Connor大法官有机会在判决的反对意见中进一步细化了过分负担标准。她将过分负担标准归纳为两个步骤。首先，法院应当判定州政府的法规是否对妇女进行堕胎的能力施加了过分的限制。其次，法院根据上述判断采用不同的审查标准。如果构成了对这一权利的过分限制，那么法院应当严格地审查这一法规。如果不构成，那么法院只能适用合理性的审查标准。

　　过分负担标准的真正适用，是在1992年最高法院审理的Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey案[14]中。1988年和1989年期间，宾夕法尼亚州修改了1982年制定的宾夕法尼亚控制堕胎法案（Pennsylvania Abortion Control Act）。根据这一有争议的法案，堕胎受到额外的限制。其中包括强制性的24小时等待期，父母的同意，统治配偶，一个得到通知后表示同意的条款以及报告/公开披露的规定。在该案中，O‘ Connor法官代表3名大法官形成联合意见，Blackmun和Stevens两名大法官对联合意见部分附合、部分反对，以首席大法官Rehnquist为首的4名大法官表示异议。因此，只有部分联合意见成为多数意见。联合意见虽然再次确认了Roe一案中的关键裁决，但是重申了Webster判决推翻三阶段标准的裁定，从而放弃了对堕胎限制措施的严格审查标准，代之以过分负担标准。过分负担标准，并不针对怀孕中不同时期或阶段加以区别，而仅仅就管制措施是否对怀孕妇女行使堕胎自由构成过分负担进行区分。只有在该管制措施构成了一过分的负担时，法院才要求州证明其于此种管制中具有不可抗拒利益（compelling interest）。相反，如果该管制规定并非属过分负担，那么只要该管制规定与正当的国家目的有合理关连（rationally relates to a legitimate state purpose），该规定就应被认为合宪。据此，联合意见维持了除通知配偶以外的所有条款。通知配偶条款定，已婚妇女堕胎，必须向医生提交书面声明，表明已经将堕胎决定通知丈夫。联合意见认为，考虑到家庭暴力广泛存在的事实，配偶通知义务会使妇担心自身和子女安全而放弃堕胎。因此，配偶通知义务给堕胎造成实质性障碍，属于过分负担。

　　Casey判决的8年之后，最高法院同意审理另外一个案件——Stenberg v. Carhart案[15]，通过这个案件最高法院对Roe案件判决进行了重新审查。[16]这一案件是生育法律政策中心针对内布拉斯加州所谓“部分生产堕胎” （partial birth abortion）的禁令提起的。该禁令规定，除非为挽救母亲生命，否则禁止“部分生产堕胎”方式。根据该法的定义，所谓“部分生产堕胎”，是医生在杀死胎儿前先进行接生行为，也就是故意的接生未出生但已具有生命的小孩，却是为了进行后续杀婴的行为。因此，该法禁止任何型式的堕胎采取“在进行刮除手术之前，部分地从子宫抽吸胎儿实体部分进入阴道内”的方式（D&X）。违反该法令者是重罪犯，并且医生会被废止执照。而Carhart医生则希望采取此方式（D&X）进行堕胎，因为这是比较安全的手术方式，而且对妇女的风险也比较小。因此，Carhart医生提起诉讼，主张内布拉斯加州法的规定违反联邦宪法。最高法院以5：4的比例否决了内布拉斯加州的这个禁令。法院判决道：这个禁令是违反宪法的，也是对Roe和Casey案件判决的违背，因为禁令没有规定保护妇女健康的例外情况，并对妇女选择堕胎的权利施加了过分的负担。法院判定这一法令不能通过Casey案中的过分负担标准。它对妇女选择特定堕胎方式的权利施加了不当的负担，从而也形成了对堕胎权利本身的过分负担。

　　从Casey判决到Carhart判决，过分负担标准逐渐在美国最高法院中取得多数的认同。在Casey判决，这一标准并没有成为多数法官接受的规则。持异议的4名大法官和持附合意见的2名大法官都不赞同过分负担标准，支持这一标准的只有联合意见的3名法官。其结果是，过分负担标准只是在形式上得到了肯定，但在实体上却缺乏多数大法官的支持。而在Carhart判决，这一标准获得了五位大法官的支持。在该案中，除了多数意见中的Breyer大法官、Ginsburg大法官[17]、O‘Connor大法官和Souter大法官外，持反对意见的Kennedy大法官也支持过分负担标准。[18]

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