四、评价与结论
美国最高法院在司法审查活动中形成了双重审查标准的实践与理论，大多数美国学者都将Stone大法官在1938年United State v. Carolene Products Company[19]案中撰写的脚注四作为这一理论的开端。依据该案判决脚注四，“双重基准”理论的含义是：“把宪法规定的基本人权分成两大部分，对表现自由等精神自由所加的限制，在受法院审查时很少被推定为合宪，相反，对财产权等经济自由的限制，则被推定为合宪的机会较大；再者，影响民主体制基础的政治程序的法律，应受更严格的司法审查，而影响经济程序的法律则否；另外，宗教上或人种上少数派的权利，可享有特殊的司法保护。”[20]以此理论为指引，法院在处理有关人权的司法审查时，通常会先对系争案件予以分类。关于经济性的案件，适用合理性审查标准，即探究相关法律是否具备“合理”的事由。反之，对于涉及所谓“基本性利益”（fundamental interests）或所谓“基本性权利”（fundamental rights），例如隐私权、投票权或旅行权，或涉及所谓“可疑（有违宪之虞）的类目”（suspect category）时，例如种族、国籍、外国人、非婚生子女等，则作严格的审查。系争案件一旦被分类到需要严格审查的部分，法院通过会将系争案件是否合宪的“举证责任”予以倒置，由立法机关或行政部门负举证责任，特别是必须举出“不可抗拒的国家利益”（compelling state interest）事证。换言之，一旦系争案件牵涉“基本性利益”或“可疑类目”，则通常受到司法较大的保护。[21]
经由美国最高法院的司法实践而逐渐发展而来的双重审查标准理论，在美国的学理上并非全无争议，在实践中也并无不生疑义。堕胎案件中司法审查标准的争议，就是很好的一个例子。自Roe判例以后，最高法院一再承认堕胎权利属于隐私权的范畴，是一项基本性的权利。依照双重审查标准的理论，对于限制堕胎权利之法令的审查，应当建立在严格审查的标准之下。为此，Roe判决确立了三阶段标准。但是，根据三阶段标准的要求，对胎儿存活期以前进行堕胎的限制被严格限定于保护妇女健康的范围内，从而使大量的在存活期前限制堕胎的州法被禁止。这一情形自然受到了来自以Rehnquist大法官为代表的保守派大法官们的发对，他们主张对堕胎案件的审查应采用合理性的标准。于是，造成了最高法院内部长期的分裂——以Blackmun大法官为首的自由派大法官支持对堕胎案件的严格审查，而保守派大法官则坚持合理性审查的标准。这种分裂，随着1980年以后最高法院日益保守、保守派法官力量不断壮大，而变得日益激烈。为消弥这种分裂，以O‘Connor大法官为代表的中间派大法官不得不提出新的审查标准，以妥协双方的立场。
在Casey判决中，中间派大法官在坚持Roe判决的大原则——堕胎权利是一项基本权利的前提下，绕开了严格审查标准的适用，转而提出一种新的审查标注——过分负担标准。依据过分负担标准，原来在三阶段标准下被严格限制的存活期前限制措施，只要不构成对妇女堕胎权利的实质性障碍，就很可能被允许。各州规制存活期前堕胎的法律规定不必再像Roe判决中那样经受严格审查，事实上这些法令只要不是构成过分的负担，就仅仅需要通过合理性审查了。在中间派大法官看来，过分负担标准是平等州的利益和妇女被宪法保护的自由的一个恰当的手段。但是，实际上不过是调和自由派观点和保守派主张的灵活立场。诚如
Rehnquist大法官在Casey案的部分赞同、部分反对意见中指出的那样，“过分负担标准建立在法官的比三阶段标准更主观的判断之上。它对于阻止法官在宪法领域里的恣意妄为没有任何作用，因为过分负担标准不知从何而来，没有先例作为支持。并且，对于法规是否构成对堕胎的实质性障碍的探究是一项十分主观的工作。例如，联合意见支持宾州的24小时等待期间，并断言这不是一个实质性障碍。但是却认为通知配偶的规定构成一个实质性障碍，并推翻了这一规定。”[22]在Rehnquist大法官看来，过分负担标准并没有提出一个比三阶段标准更为可行的标准。但是，无论如何，Casey判决所确立的过分负担标准表明，最高法院对于堕胎权利这一基本权利的保护，从严格立场转向较为宽松的立场。
可见，最高法院对于堕胎案件的审查采取过分负担标准，这无疑是对双重标准理论的一个挑战。值得注意的是，与最高法院放弃对堕胎权利的严格审查相近似，自1990年起最高法院也逐步修正其在财产权保障领域的立场。例如，在1992年审理的Lucas v. South Carolina Coastal Council案[23]中，最高法院增强了对限制财产权案件的审查强度，以6票对3票作出判决，认为：南卡罗莱纳州基于环境保护的理由，固然可以立法限制特定区域海滩的开发，但对于财产权受到限制的人民，应负损失补偿的责任。又如，在1994年的Dolan v. City of Tigard案[24]中，判决的主笔Rehnquist大法官裁定：即便在正当的州利益与额外附加条件之间存在本质的关联，这也不表明这两者之间符合初步的比例关系（rough proportionality）。Rehnquist大法官甚至指出：“宪法第5修正案规定的征收条款，既然与宪法第1至第4修正案一样都是‘权利法案’之一部分，我们实看不出有任何理由，为什么要在相似的情况下将它降级置于卑微之地。”
堕胎案件和上述财产案件中形成的对双重审查标准理论的挑战，是否表明双重审查标准已经失去适用性和实践价值？显然，下这样的结论还为时尚早。双重审查标准理论并不是以一种抽象的方式对各种不同权利的简单排序，而是将法律规范划分为“经济领域”和“政治领域”两大块。经验显示，最高法院对于经济领域立法的审查，应有所节制。因为最高法院的大法官们并不具备足够的专业能力，进行经济政策上的判断是立法部门的职责。作为民意代表机关的立法部门较能了解人民经济生活的需要，也能对于正在进行中的公共规划提供较佳的试验与解决方案。申言之，最高法院之所以对经济领域立法诸多保留，主要在于其间涉及较多的“政策决定”问题，此类问题的解决并非法院的专长。双重审查标准理论也正是建立在这样的理论假设之上。但是，“政治领域”与“经济领域”并非截然对立。“换言之，对于政治性权利的限制，亦不能排除有政策决定的可能，而为司法机关所应尊重者，只是在程度上，财产权的限制比诸政治权利的限制，较具政策判断而已。” [25]由此可知，双重审查标准理论在“经济领域”和“政治领域”两分的基础上，并不排斥法院在这两个领域内就个别问题所作的个别裁量。经济领域的立法通常应采用合理性的审查标准，但是若并不涉及“经济政策的决定”或“经济体制的调整”，而是属于“个别财产权”的限制或剥夺的，法院自应当采取严格审查的立场。同样，对于涉及限制“基本性权利”立法的审查也是如此。像堕胎权利这样的基本权利，虽然通常应采用严格审查的标准，但是若涉及到与胎儿生命权的平衡、与家庭伦理价值协调等需进行政治决断的问题，则应考虑放松对这类问题的司法审查标准。美国最高法院审理堕胎案件中的立场转变，正是体现了这一点。
美国双重审查标准的司法审查标准，建立在对司法审查制度的审慎思考之上。诚如Jackson大法官在West Virginia State Board of Education v. Barnette案[26]中所说，“权利法案（制定）的主要目的，在于使若干事务免于政治纷争的兴衰枯荣，并将之置于多数决及官吏所不能触及的地方，使其向上提升为基本原则，而得以为法院所适用。一个人的生命、自由及财产权、言论自由权、自由的出版、做礼拜及集会的自由，以及其他基本的权利，是不能用投票来决定。”最高法院在保护基本权利领域的专门知识和专长，构成了司法审查制度正当性的重要依据。但是，对于审查限制基本权利所涉及的不同领域和不同事务，法院所具备的专长有不同的。这就要求最高法院在审查具体案件中必须选择适当的审查标准，以适应这种不同。而确定何种司法审查标准，不可能依赖一套先验的规则，相反需要在充分考虑所要处理事件的个案性，逐步积累案件，从而建立类型化的审查标准。美国双重审查标准的确立，正是这一过程的产物。因此，所谓的双重审查标准，并非一套僵化的标准体系，而是保持有充分的灵活性与开放性。它在司法审查的实践中，既不断得到验证，同时也逐渐自我修正。过分负担标准的提出与适用，可以看作是一个典型的例子。
注释：
[1] 赵梅：《“选择权”与“生命权”——美国有关堕胎问题的论争》，载《美国研究》1997年第4期。
[2] 三法官地区法庭，即“The three-judge District Court”，指由三位法官组成的法庭，专门审理与宪法有关的案件。这种形式在1976年被废止。
[3] Roe v. Wade 410 U.S. 113 （1973）。
[4] 关于生命何时才算开始，一直是堕胎权争议赞成与反对双方相当主要的争议焦点，但法院对此并未直接处理上述问题（其理由是该问题涉及神学、哲学以及医学等诸多层面，且对此社会亦未产生共识，故法院无能力处理），而是以迂回的方式，藉由历史的解释方式确认宪法原始文义中所保障之权利主体“人”，并未包含未出生之胎儿，而以此规避胎儿生命权与怀孕妇女堕胎权相冲突的理论困境。
[5] Roe v. Wade，410 U.S. 113 （1973）。 判决译文可参考方流芳：《罗伊判决中的法律解释问题》，载《比较法研究》1998年第1期；1153-1164页。
[6] 1973年至1986年间的18个诉讼案件为：Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）； Doe v. Bolton， 410 U.S. 179（1973）； Bigelow v. Virginia， 421 U.S. 809 （1975）； Connecticut v. Menillo， 423 U.S. 9 （1975）； Bellotti v. Baird（I）， 428 U.S. 132 （1976）； Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth， 428 U.S. 52 （1976）； Maher v. Roe， 432 U.S. 464 （1977）； Beal v. Doe， 432 U.S. 438 （1977）； Poelker v. Doe， 432 U.S. 519 （1977）； Colautti v. Franklin， 439 U.S. 397 （1979）； Bellotti v. Baird（II）， 443 U.S. 622 （1979）； Harris v. McRae， 448 U.S. 297 （1980）； Williams v. Zbaraz， 448 U.S. 358 （1981）； City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health， 462 U.S. 476 （1983）； Simopoulos v. Virginia， 462 U.S. 506 （1983）； Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists， 476 U.S. 747 （1986）。
[7] 这4起案件是：Beal v. Doe， 432 U.S. 438 （1977）； Maher v. Roe， 432 U.S. 464 （1977）； Poelker v. Doe， 432 U.S. 519 （1977）， and Harris v. McRae， 448 U.S. 297 （1980）。 因为最高法院认为，Roe判决认定妇女有堕胎的权利，但是并没有要求政府为堕胎买单。在干涉妇女的堕胎自由权与协助妇女实现这一权利的积极义务之间存在一个基本的差别。政府没有责任允许公共基金和设施用于堕胎。
[8] City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health， 462 U.S. 476 （1983）。
[9] Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists， 476 U.S. 747 （1986）。 在该案中，宾夕法尼亚州的一项法令要求医生：必须向病人提供反堕胎的资料，包括胎儿在不同发育阶段的图片；公开指明主治医生并提供有关欲堕胎妇女的信息；在胎儿有了不依赖母体而生存的能力以后，为母亲的健康而实施的的流产时，应适用必要的护理等级来保全任何未出生婴儿的生命与健康；强制要求在存活点之后实施的手术必须有第二位医生在场（医疗急救出外）。最高法院重申了Roe判决确立的原则：妇女享有决定是否堕胎的基本权利，州政府对基本权利的限制应当奉行严格审查标准，以5票对4票的微弱多数废止了这项法令。
[10] Webster v. Reproductive Health Services， 492 U.S. 490 （1989）。
[11] City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health， 462 U.S. 476 （1983）。
[12] 该反对意见有White大法官及Rehnquist大法官参加。 [13] Webster v. Reproductive Health Services， 492 U.S. 490 （1989）。
[14] Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey， 505 U.S. 833 （1992）。
[15] Stenberg v. Carhart， 530 U.S. 914 （2000）。
[16] 在Casey判决后的这段期间，总统克林顿任命了两个法官：Ginsburg和Breyer.
[17] Ginsburg大法官在1985年发表的一篇法学评论中曾指出，妇女堕胎的权利应当基于平等保护条款的基础来构建。也就是说，法庭应当考察限制堕胎权利的法律是否构成对妇女的歧视。See Ruth Bader Ginsburg， Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. wade， 63 North Carolina Law Review 375-386 （1985）。但是，在她作为大法官审理的首个堕胎案件Carhart案中，Ginsburg大法官并没有坚持上述主张，而是倾向于简单地附议和解释她所理解的过分负担标准。
[18] 由于2005年以后最高法院的一系列人事变动，这一多数可能将被打破。2005年7月，O‘Connor大法官提出辞职；2005年9月，首席大法官Rehnquist逝世。布什提名的Roberts和Alito继任大法官，其中Roberts还被任命为新的最高法院首席大法官。
[19] United State v. Carolene Products Company， 304 U. S. 144. （1938）。
[20] 朱应平：《两重审查基准在政治权利和经济权利中的运用——美澳比较及启示》，载《法学》2006年第3期。
[21] 参见李建良：《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑上册），中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第167页。
[22] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey， 505 U.S. 833 （1992） （Rehnquist， C.J.， concurring in the judgment in part and dissenting in part）。
[23] Lucas v. South Carolina Coastal Council， 505 U.S. 1003 （1992）。 在该案中，原告Lucas于1986年间，在南卡罗莱纳州沿岸岛屿购置两块居住用地。两年后，该州基于环境保护的理由制定《海滩管理法》（The Beachfront Management Act），禁止在该土地上建筑任何永久性的建筑物，Lucas认为该法剥夺其对财产的经济有效利用权（economically viable use），遂向法院起诉，请求赔偿。
[24] Dolan v. City of Tigard， 512 U. S. 687 （1994）。 本案是一个征收案件，其基本情况是，原告经营着一个零售商店，她提出了扩建其店面、扩大停车场所以及附属建筑的申请。而美国俄勒冈州Tigard市规划委员会核发了其建筑许可，但附加了条件：原告必须交出部分土地作为林荫道、人行和自行车道，原告不服因此提出诉讼，并在败诉后上诉到联邦最高法院。
[25] 李建良：《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑上册），中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第161页。
[26] West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 （1934）。
近代中国的“社会与国家”：研究回顾与思考（下
德国民事司法改革及其借鉴意义