纵观德国司法改革的整个进程,我们认为,德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。
(一) 司法改革的合宪性控制
在改革过程中,德国为了加速诉讼的进程,要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张,否则,这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述,由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查,这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力,德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①,一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持,这个制度被称之为“排除制度”(preclusion)。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用,但是,该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国,当事人有依法获得公正审判的权利(therighttoafairtrial)②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯,当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们,应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言,而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之,就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一,任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。
我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看,1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是,当上述规划由理念的层面转入实践的层面,并依托于法院本身作为改革的主体,就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个,一是改革的内容应当合宪,即实质合宪性;二是改革的程序应当合宪,即程序合宪性。改革的合宪性,不仅涉及先修法再改革,抑或先改革再修法的程序性问题④,而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看,解决司法改革的合宪性控制有两种方式,一是由议会立法进行授权,如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤;二是成立专门的司法改革委员会,或者由议会以修改法律的方式进行改革,例如英国的司法改革就是在专门的组织-法律委员会(LawCommission)⑥的主导下进行的。目前,我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦,有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用, 这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定,诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此,在司法改革推进和深化的过程中,任何一项改革措施如果要在全国范围内推行,以发布司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看,比较可行的办法是,由全国人大设立司法改革委员会②,对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③,对涉及修法的改革方案,评估其在全国推广的可行性后,提出立法或修改法律的草案,按照法律程序建议立法机关进行立法,而后在全国范围内推行。
(二) 司法改革应“内外兼修”
“对于发展中国家的法律改革,比较法研究是极有用的,通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判,这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上,还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察,我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域,还应包括相关的制度。实际上,目前世界各国出现的司法危机,其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现,在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现,“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说,只要诉讼制度存在,这些弊端就不可避免。
诉讼作为解决纠纷的重要方式之一,向来都被视为是最后的救济手段,是公平和正义的象征。但是,随着社会、经济的发展,司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重,逐渐难以适应社会现实的需求。当前,困扰西方国家民事司法运行的问题,归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威,便利民众“接近正义”(AccesstoJustice),世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。
尽管许多国家都在进行司法改革,但是,诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制,或者说,诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义,许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制,在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面,德国采用了与世界大多数国家类似的办法,重视庭外解决纠纷,鼓励使用ADR.为鼓励律师在庭外促成当事人和解,德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”(theCostAmendment)特别规定,律师如能促成当事人达成庭外和解,可在法律规定的全额律师费外,再多收取50%的“和解费”(thesettlementfee)。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件,分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁,传统司法制度难以完全适应,有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于ADR建立在当事人自愿的基础上,我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化,会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中,对于如何构筑ADR制度应当给以足够的重视,这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。
需要引起我们重视的是,在大陆法系国家中,民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的,例如荷兰借鉴法国,希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异,甚至形成了两个极端:一端是民事司法制度呈现良性运行(如德国、荷兰和日本);另一端是民事司法制度呈现非良性运行(如意大利、希腊)。这个现象值得我们深思。笔者认为,制度移植必须注意制度运行环境问题,在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”,是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此,在借鉴、移植国外先进的司法制度时,必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外,更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式。