这一类人员实际上是对准国家工作人员的兜底规定，这类人员依照法律、法
规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。
对于“其他依照法律从事公务的人员”中，争议最大的是村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员，笔者认为应当具体问题具体分析。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关，而是基层群众组织，其职责是管理一个村或一个居民点的集体事务，还经常协助行政机关传达、贯彻党和国的方针政策，代行一定行政事务。因此，对于村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员不能简单而论。如果村委会或居委会仅管理的是集体财产，就不能以国家工作人员论。如果是受行政机关委托从事一定的行政管理工作，应以国家工作人员论。
此外，刑法第93条第2款规定了“其他依照法律公务的人员” 所从事的公务：⑴救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；⑵社会捐助公益事业款物的管理；⑶国有土地的经营和管理；⑷土地征用补偿费用的管理；⑸代征、代缴税款；⑹有关计划生育、户籍、征兵工作；⑺协助人民政府从事的其他行政管理工作。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。8
（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营国有财产的认定
对于这类人员的认定关键是否存在委托关系。委托关系的成立具有以下条件：
第一，委托主体的合法性。也就是说必须是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体作为委托的主体。
第二，委托关系的行政隶属性。9也就是说受托人必须按照委托方意志，在受托的期限的权限范围内行事，如果受托方没有按照委托方要求进行委托对所委托对象进行非法占有、受托方为此应该承担贪污罪的刑事责任。行政隶属性决定了受托方要从属于委托方，彼此地位是不平等的。
第三，委托内容的公务性。公务，一般是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体内部的行政、业务、财物等方面管理和经营活动，这是要求委托的内容与这些方面有关，受托人从事的是公务性活动。
在实践中，受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将生产资料、上交利润等占为已有，应以贪污罪论处。
租赁经营也是国有财产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有资产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依据协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁国有资产的承租人，他们利用职务之便利非法侵占租赁企业财产，可以构成贪污罪。
三、不同类主体的共同贪污犯罪问题
共同贪污犯罪不同于单独贪污犯罪，因为在共同贪污罪，参与贪污的两个以上行为人可以是单一的特殊主体即国家工作人员，也可以是特殊主体与一般主体即国家工作人员并存的混合体。两个以上行为均为国家工作人员，利用职务上的便利共同贪污犯罪的，对此认定为贪污罪并无异议。争议最大的是当特殊主体与一般主体共同实施贪污犯罪时该如何确定罪名，我国刑法存在几种不同的观点：
第一种，主犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质根据主犯的性质决定。10
第二种，观点认为，对于混合主体共同贪污的，应对国家工作人员按照贪污罪论处，其他人员按照普通罪论处。11
第三种，区别对待说。该说认为应该根据共同故意和共同行为是否符合某一具体犯罪的要件来认定，要认定共同贪污、各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利（不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便）。12
对以上观点，进行客观分析，第一种观点认为应该根据主犯的性质来定罪，存在一定的合理性，在共同犯罪中有的行为人是实行犯，有的是教唆犯，组织犯，帮助犯。共同犯罪的性质一般是由实行犯的行为所决定。但问题是，主犯包括组织犯、部分起主要作用的实行犯以及主要作用的教唆犯，那么就可能出现这样的情况，例如共同贪污犯罪的主犯不具有国家工作人员身份与另一主犯国家工作人员勾结，利用职务上的便利，侵占国有财物，那么根据主犯决定说，则可能根据主犯行为特征不同而分别构成不同的罪名，适用的刑罚也不同，对于一个共同的贪污犯罪案件，那么，又将按哪一个主犯的行为性质来决定共同犯罪的性质？这显然难以自圆其说。第二种观点违背了贪污共犯的主体特征的含义，贪污共犯的主体特征即贪污共犯在主体构成上，不仅需要有两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，而且其中至少有一人需要具有国家工作人员的特殊身份。从这概念来看，显然承认非国家工作人员可以成为贪污共犯。国家工作人员与非国家工作人员共同贪污犯罪时，具有从属的一面，他们有共同的故意实施了共同贪污行为。而此观点缺乏对这一问题的考察。
笔者经过以上的分析，赞同第三种观点，即区别对待说，理由在于：首先，特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体，特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系，但该种行为并非是某种罪构成要件之行为，起的作用仅仅帮助犯罪，则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。例如某国有企业的会计在他人的要求下提供了放钱的地点或保险柜的密码。此种帮助行为固然与职务有关，但作用不大，只是一种方便条件，主要特征还是盗窃，应以共同盗窃罪论处。
其次，对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为，这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意，且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利，进行了非法侵占国有财物。例如，国家工作人员教唆没有特定身份的人盗窃，自己利用职务之便实施，则难以构成犯罪。只有将自己由于身份而形成的便利条件转移到被教唆人身上，即被教唆者利用教唆者身份的才能构成共同贪污犯罪。
四、利用职务上的便利认定问题
（一）关于职务的内涵
在我国刑法学界，对贪污罪职务的内涵的认识存在许多不同的观点，但均不能完整的表达立法愿意，最高人民法院与最高人检察院于1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》中对职务的解释是“主管、管理、经手公共财物”。1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》表述为“经手、管理”。1996年1月最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律的若干问题的解释》对职务的表述也是管理，即“在企业中行使管理职权”。131997年3月修订刑法、新刑法第382条第2款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利”中，对职务作出了规定，即“管理、经营”。因此比较符合立法原意的职务内涵则是“管理、经营”。
1、管理
管理被笼统地表述为保管、看守公共财物的职权，且与经手、主管等概念相提并论这是不确切的，应该从更加广泛的意义上理解。一般管理的涵义具有广泛性，如果特指在贪污罪职务范围内对公共财物的管理时，当然也是多方面的，它可以包括与公共财物相关的管理行为方式。具体而言，所谓主管、经手、经营、保管、看守均为管理的具体表现形式。从逻辑上而言，管理的外延包容主管、经手、经营、保管、看守等方式，管理是作为这些概念上的位词，彼此间是不能相互并列的。
2、经营
经营在汉语词语中原为经度营造，可引申为筹划营谋之意。泛指运用智力因素进行的行为和活动。我国古籍中广泛适用于政治、军事、建筑活动。14现代多用于经济方面，主要用于企业的活动。1997年3月的新刑法对职务内涵的规定扩大了“经营”的范畴。因此，刑法中贪污罪职务范围内的经营是以营利为目的，依靠智力、经验、财产手段进行。凡是与公共财物相关的生产、销售、运行等方式都可以包括在“经营”的范畴中。
（二）关于利用职务上便利
“利用职务上的便利”作为贪污罪的法定要件，有关贪污罪的立法都明确规定，贪污罪的客观方面须“利用职务上的便利”进行。但刑法学界对贪污罪语境下“利用职务上的便利”的含义有广泛的争议，主要有以下三种观点：
广义说，该说认为：“利用职务上的便利”，不仅指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且还包括凭借自己的职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。15
狭义说，该说认为：“利用职务上的便利”，必须是利用合法管理公共财物的便利，如果利用职权侵吞本部门但不属于自己直接管理下的公共财物或者只有利用职权的特殊条件，才能捞到的非自己经营的财物的，则不能成为贪污罪中的利用职务之便。16
折中说，该说认为：所谓“利用职务上的便利”，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的，仅因工作关系对作案环境比较熟悉，赁其身份便于进出本单位，易于接近作案目标的方便条件。17
上述关于贪污罪“利用职务上的便利”诸观点，对全面分析“利用职务上的便利”有许多启迪，笔者认为对它的认定应把握以下几个特点：
一是内容的特定性，即“利用职务上的便利”实际就是行为人利用因职务关系而产生的主管、经营、经手和经营公共财物的便利条件。主管、经营、经手统称为管理，而经营是与公共财物相关的生产、销售、运行等方式。职务之便的“职务”与公共财物有关的管理和经营。
二是直接性，即只有直接利用职务上主管、经手和经营公共财物的权利和方便条件，才视为“利用职务之便”，不包括利用其职务无关仅因工作关系对作案环境熟悉，凭其身职务的间接影响，通过人情、人事关系进行贪污的便利条件。这是因为占有公共财物的便利直接源于行为人的法定权力范围，这种能够占有公共财物的便利条件与其职务有着直接的关系，也就是说与经营、管理公共财物有关直接的关系。因此通过职位或职务权力形成的间接影响的便利而占有公共财物，不应该以贪污罪论处。这也是贪污罪的“利用职务上的便利”与受贿罪的区别。
三是现实性，职务之便与行为人现实的职务相对应，是由现实的职务所产生的，因为只有职务的存在，才可能利用职务上的便利。一般来说，已经离任或者尚未赴任都不属于职务的存续期间，利用刚离任或将赴任所具有的效应和影响来获取便利，占有公共财产不能以贪污罪论处。另外职务依附于一定的职位存在，职位的有无不是以上下班为标准而定的，是潜在和稳固的。行为人何时采用职务上的便利，不影响便利本身的存在。
五、贪污罪的数额与贪污罪的法定刑问题
（一）关于贪污罪的起刑点
刑法第383条第四款规定了贪污罪的起刑点，即个人贪污数量不满5000元的，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。根据这一规定，司法界与理论界一般认为，个人贪污数额是否达到5000元是划分罪与非罪的标准。有的学者则认为，“贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额也不过分”。18最高人民检察院1999年8月在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分指出，“本规定中的有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已经达到该数额80%以上”的规定。根据该规定，数额加情节的定罪标准数额至少要达到5000元的80%，即4000元。
可见，我国普通贪污罪的定罪标准有两个，即贪污数额5000元以上是具有一般情节的贪污行为构成贪污罪的标准；具有较重情节的，数额在4000元以上的也构成贪污罪。但是，无论是刑法第383条的规定还是高检的司法解释，对贪污罪的起点数额存在缺陷，应该加以适当调整。理由如下：
首先，贪污罪的起点数额规定违背了罪责刑相适应的原则和法律面前人人平等的原则。例如和盗窃罪作比较，根据最高人民法院关于盗窃罪的解释，盗窃罪的构成起点数额为500元－2000元。如将主体具有特殊身份，而客观方面、主观方面与盗窃罪极为相似，社会危害性更大的贪污罪的起刑点定为5000元（特殊情节4000元），就会造成国家工作人员利用职务之便窃取公共财物行为的处罚，远远轻于普通盗窃罪的反常现象，违背了罪责刑相适应原则，也与刑法面前人人平等原则格格不入。
其次，从犯罪预防角度来看，将贪污罪的构成起点数额适当降低，有利于有效的遏制贪污腐败之风，防患于未然。因为实践证明，许多重大的贪污犯罪都是从小贪开始，由于屡屡得手，才越陷越深，如果将贪污起点数额适当降低，贪污行为被惩治概率就增大，在萌芽状态下就可能被消除。所以，贪污贿赂罪的起刑点不宜定得过高，否则容易产生误导犯罪的负面影响。19
（二）关于贪污罪383条第1-3款法定刑
刑法第383条第1－3款的规定如下：⑴个人贪污数额在10万以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。⑵个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。⑶个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。从上述规定来看，笔者认为存在缺陷，应该加以适当的调整，理由如下：
首先，刑法第383条第1－3款规定不符合罪刑法定原则，这集中表现对“情节特别严重的”规定上。什么是“情节特别严重”？现在没有相关的司法解释。在这种情况下只能依靠法官的自由裁量权，不同的法官由于专业水平、社会经验、道德操守不同，对模糊的情节理解也不同，也就会出现量刑的不同。例如现实生活中贪污百万的贪污犯罪分子被判处死刑而另一地区贪污千万的贪污犯罪分子被判处无期徒刑这样的情况。所以，“情节特别严重的”这样模糊的情节的使用造成了贪污法定刑过于不确定，这是与罪刑法定原则不相符的。
其次，量刑设置上幅度过大，从刑法第383条第1－3款规定上来看，贪污所得数量愈大，便愈占便宜，贪污5万元以上，可以判处5年以上甚至无期徒刑，而贪污500万元以上，也可能判处无期徒刑，5万和500万，贪污数额差距为100倍，但刑期却可以相同，这可能使行为人产生“小贪”不如“大贪”的思想。另外，量刑的幅度过大，脱离了现实生活。我们国家经过长期的经济建设，人民的生活水平和消费水平有了很大的提高，一个发达地区的公务员一年的收入已经超过了10万元以上（区区十万或几十万的贪污不在眼中），这样会导致贪污数额的大幅度的提高，因此对量刑幅度设置应该适当加以调整，特别是对贪污数额巨大的量刑设置是有必要的。
最后，从刑法383条第1－3款规定可以看出，第1款和第2款之间，第2款和第3款之间存在刑期设置上的重复，刑期设置上的重复使犯罪所得少的人可能在处罚上重于犯罪所得多的人，容易使人们产生司法人员办案不公的印象。因此对此现象应该适当的加以调整。
结束语
本文从分析我国刑法中贪污罪的基本理论入手，借鉴了许多学者的观点加以论述，从而提出了自己的观点。笔者认为对贪污罪存在的几个问题，应该在结合我国的实际情况的基础上，在符合立法精神的前提下，客观问题客观分析加以解决，从而使之完善。这也是本文探讨这几个问题的目的所在。
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浅谈我国未成年人犯罪的刑法适用
伪证罪客观要件的立法不足与完善—应将伪证罪扩大到民事