（二）我国刑事法中有关推定原则设置的典型归纳
基于对犯罪的有效处理尤其是对现代社会风险性犯罪的准确、及时惩处，我国现行刑法、刑事诉讼法以及相关的司法解释中对于推定原则或者类似推定原则的设置并不鲜见，经过笔者对刑法、刑事诉讼法以及有关具体的司法解释等规范性法律文件的仔细检索发现，我国现阶段的刑事推定呈现出以下三个特点：一是推定原则设置主要以司法解释为主，刑事立法对于推定的设置不是很多；二是推定涉及的内容以主观要素为主，客观要素以及其他要素所占比例较小，这大概是因为主观要素在刑事诉讼中较难收集证据证明；三是主观要素推定中的“明知”要素和“目的”要素在数量上占绝对优势。本文就以此几个特点为分析论述的发力点对我国刑事法中具有代表意义的推定原则的设置进行概括性的总结：
1、主观要素中“明知”型推定之归纳：
刑事法有不少罪名的成立要求行为人具有“明知”的意识要求，但是司法实践中控方证明暗含于行为人内心的“明知”的意识并不容易，必须借助于行为人的客观行为进行并结合行为时的各种影响因素进行综合性的推定，试举几例：
（1）刑法第一百五十五条第（一）项关于“间接走私”的规定：直接向走私人非法收购特定物品的，推定明知对方是走私人，那么就具备成立间接走私的主观要件；
（2）刑法第三百九十五条规定的“巨额财产来源不明罪”：若行为人不能明确说明其正当途径获取的收入与拥有的巨额财产之间的差额来源，就推定其财产来源为非法所得，并推定对对财产非法来源具有明知意识；
（3）1998年“两高”、公安部与国家工商局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：本规定所称的的“明知”是指知道或者应当知道，有下列情形的，可视为应当知道：（一）在非法的机动车交易场所或者销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号和车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。
（4）2001年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》规定：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿均按照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚，这是对幼女无承诺能力明知的推定；但是该解释的后半部分规定“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，为造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这里将幼女的自愿视为阻却犯罪成立的要素，似乎与该解释的前半部分存在矛盾。
（5）2009年6月最高人民法院《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定了关于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人“主观明知”推定方法。《意见》规定，对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一者，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖：（一）改变产品形状、包装或者使用虚假的标签、商标等产品标识的；（二）以藏匿、夹带或其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；（三）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；（四）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防检查的；（五）选择不设海关、边防检查站的路段绕行出入境的；（六）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；（七）其他方法隐瞒真相、逃避对易制毒化学品依法监管的。
“明知”是犯罪故意中认识因素的外在展现，只有证明行为人主观上对于犯罪行为是“明知”的，才可以推定其犯罪故意的前提条件——认识因素的存在。在刑事司法实践中，往往行为人的“明知”意识并不是直接显露于其行为本身，更多的是以各种形式，比如依附于某种表面合法的行为来积极隐匿、伪装，导致刑事司法工作者认定行为人犯罪故意困难重重。因此，立法、司法机关根据在实践中积累的有益经验，根据客观情况将行为人使用特定的手段、技术以及为特定的行为等推定为其具有“主观明知”，这对于准确打击犯罪不无裨益。
2、主观要素中“目的”型推定之归纳：
（1）1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2、3条明确规定了有关经济合同诈骗与集资诈骗中“非法占有目的”的认定。该解释第3条规定，行为人实施非法集资行为，具有下列情形之一的，应当认定为其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（一）携带集资款逃跑的；（二）挥霍集资款、致使集资款无法返还的；（三）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（四）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
（2）2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于“非法占有的目的”进行了进一步的细化性推定。《纪要》规定，行为人通过诈骗方法非法获得资金，造成数额较大资金不能返还，且具有下列情形之一者，可以认定具有非法占有的目的：（一）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（二）非法获取资金后逃跑的；（三）肆意挥霍骗取资金的；（四）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（七）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
（3）2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第8条明确对挪用公款转化为贪污进行了“推定式”规定。该《纪要》规定，在司法实践中，具有下列情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（一）行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；（二）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款以难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪处罚；（三）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款以难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（四）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的的公款之去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
目的犯是刑法中的一类犯罪形态，某些犯罪的成立要求行为人主观上必须有某种特殊的目的，若有欠缺则不成立相应的犯罪。事实上，行为人的目的内存在其内心，虽然其客观上的行为在某种程度上也会表明其目的指向，但是司法实践中由于行为人的行为对于其内心目的的指向有时并不明显，再加上其有意无意的对证据进行破坏，控方证明行为人主观目的存在一定的困难。为了严厉准确的打击犯罪，刑事法律依据行为人为犯罪行为时显而易见的“核心行为”以及犯罪行为实施前的具有预备、辅助性质的行为和犯罪行为完成后行为人的表现——“拟制边缘行为”等客观依据（如上述引文中的各种情形），运用推定的理论在允许行为人提出相反证据积极出罪的前提下，盖然性的认定凡是行为人具有符合法律、司法解释规定的“核心行为”或者“拟制边缘行为”，一般可以推定其具备刑法分则中具体罪名所要求具备的主观目的。
3、客观因素中推定理论适用之总结
推定在客观因素中的应用主要集中在危险犯界域，尤其是抽象危险犯。例如刑法第一百二十五条规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、第一百二十六条规定的“违规制造、销售枪支罪”、第一百二十七条“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”等都是法律推定一旦行为人在为上述行为时就会对公共安全构成威胁，具有危险性，因此法律对行为人进行否定性评价就具备了客观基础。刑法第二百六十七条第2款有关携带凶器抢夺依照抢劫罪定罪处罚的规定也有“推定的影子”。根据法律规定，我们可以做出这样的推定：行为人应该知道凶器对于公共安全具有一定的危险性，事实上在日常生活中人们对于行为人随身携带类似于枪支、管制刀具、铁棍等器物时即使不清晰其行为目的也会产生某种不悦和不安甚至是一定程度上的的恐惧感。这是由我国的社会现实和国情决定的，因为我们国家不允许公民像美国公民一样可以对枪支等危险物品具有合法的拥有权，相反，我们国家对此类危险物品的管制是相当严格的，若非公务或者其他特殊活动，人们对持有枪支等危险器物的行为产生不安甚至恐惧心理就变的顺理成章起来。因此，我们在认定持有凶器抢夺时（当然，应当符合刑法规定的“足以使被害人意识到行为人持有凶器”的条件），基于公共安全的防卫和积极控防类似风险性犯罪的行为的考虑，就可以推定行为人携带凶器抢夺具有等同于抢劫手段的危险性，具备抢劫罪客观方面的成立条件，从而可以结合行为人的其他构成要件进而考虑按照抢劫罪的规定处理。再比如2003年最高人民法院制定的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“明知他人有请托事项而收受财物”就可以推定行为人“已经承诺”为他人谋取利益，从而就可以推定符合刑法中受贿罪客观因素方面的认定条件。
五、简短的结语：基于刑事法现状的展望
风险社会的现实存在、数量日趋见多的诸如环境、医药食品、交通、犯罪率不断攀升的社会生活性风险以及贪污贿赂犯引起的政治风险、各种不端经济行为引起的经济风险等多种风险性违法犯罪行为以及人们由此而产生的、趋近本能的不安或者恐惧心理渐渐将现代社会拖入了“信任危机、责任缺失、人人自保”的泥沼。作为意识形态的制度设计、法律法规等社会上层建筑必须对现代危险社会以及由此而催生的具有现代社会风险性的违法犯罪活动的性质、发展趋向、预防措施等做出反应。所幸的是，通过笔者对我国刑事法规范性文件的系统研究发现，我国在利用刑事法手段规制、控防风险性犯罪方面已经“初具端倪”，在刑法立法、刑法解释方法以及刑事诉讼证明程序中均存在积极规制、控防现代风险性犯罪的迹象。但是，诚如有关学者指出的那样，我国刑事法在刑法第六章有关环境保护以及重大责任事故犯罪的规制等多个方面还局限在过失犯罪的制度设计，已经不适应现代风险社会急剧嬗变的现状，这位学者进而提出刑法应该适度扩大危险犯适用范围，转变此类犯罪后果严重而刑罚相对和缓“不成比例”的现象，以应对日趋严重的各种风险性犯罪。可以预见的是，随着现代社会风险的急剧变化和不断演进，未来社会风险性违法犯罪活动将会更复杂、危害更恶劣、影响更深远，因此作为规制、控防现代危险性犯罪最主要手段之一的刑事法更应当在“宽严相济”的形势政策引导下作出应有的时代贡献。
注释:
[1]【德】乌尔里西·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社，2004年版，第102页。
[2]【英】安东尼·吉登斯：《社会学》（第四版），赵旭东等译，，北京大学出版社，2003年版，第62页。
[3]劳东燕：《风险政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》，2007年第3期。
[4]参见薛进展、王思维：《风险社会中危险犯的停止形态研究》，载《华东政法大学学报》，2009年第5期。
[5]参见劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年9月版，第10页。
[6]SanfordH.Kadish，FiftyYearsofCriminalLaw:AnOpinionatedReview，87CaliforniaLawReview(1999)，p.969.
[7]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年9月版，第10页。
[8]SeePaulH.Robinson，PunishingDangerousness:CloakingPreventiveDetentionasCriminalJustice，in114HarvadLawReview(2001)，p.1429.
[9]参见【美】波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。
[10]根据笔者的考察，此类研究成果大都从微观的角度对某一具体问题进行理论或者实务上的研究，还没有人从整体或者说是宏观上进行系统研究，这是本文写作的基础性缘由。
[11]也许有人主张，在没有出现危害后果的情况下我们完全可以采用犯罪停止形态的理论来认定犯罪，这种观点笔者认为是不具有实践意义的。司法实践中认定预备、未遂等停止形态的证据十分艰难，不如赋予被害人在行为人“行凶”行为发生后时以无限防卫权，以达到刑法保护人权、威慑犯罪的目的。
[12]参见华关根、王媛媛、冯云：《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，载《法学》，2009年第5期。
[13]【美】转引自本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第44页。
[14]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年9月版，第25页。
[15]【日】町野朔：《刑法总论讲义案︱》，信山社1995年版，第68页，转引自张明楷：《法益初论》（修订版）中国政法大学出版社2003年版，第216页。
[16]参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第171—175页。
[17]参见何秉松主编《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第472—473页。
[18]具体参见：2001年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[19]这里的有些观点参考了华东政法大学法律学院薛进展教授的授课内容。薛进展教授基本上倾向于“交付为销售完成标志”的观点，并认为“合同签订说”、“钱款收悉说”都会不当的人为扩大、缩小行为人刑事责任的范围，对此笔者保留意见。笔者认为，刑法对于这种严重侵害社会市场运行秩序的经济风险类犯罪应该施以更为严厉的威慑、控防手段，虽然这样也许会“不当扩大行为人刑事责任范围”，但是笔者认为这也是符合刑法正义的，毕竟现代社会中这类“经济风险”的危险性是极大的，有必要以超越传统刑法理论的“合目的性解释”来严格规制。
[20]ChausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil:GrundlagenAufbauderVerbrechensleher，BandI3.Aufl.，C.H.BeckVelag，S.20.
[21]参见劳东燕：《推定研究中的认识误区》，载《法律科学》，2007年第期。
[22]参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第162-163页。转引自赵俊甫：《刑事推定轮》，知识产权出版社2009年出版，第92页。
[23]具体的统计可参见PeterLewis，TheHumanRightsAct1998;Sweet＆Maxwell，ShiftingtheBurden，TheCriminalLawReview(2000-August);也有学者认为，在英国540种可诉罪中，可以适用推定规则的有17种，参见AndrewAshworthandMeredithBlake，ThepresumptionofInnocenceinEnglishCriminalLaw，CriminalLawReview(1996-May)，p.306，312-313.转引自赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社2009年出版，第97页。
[24]赵俊甫：《刑事推定轮》，知识产权出版社2009年出版，第98页。
[25]根据笔者对我国现行的刑事立法和相关的司法解释的大致检索（本文所做的统计仅仅是初步统计，但基本山可以涵盖我国刑事法律中的推定原则），发现涉及推定或者类似推定的的规范法律文件共有35件：涉及主观因素推定的有26件，其中涉及“明知”推定的有16件，涉及“目的”推定的有10件；涉及客观因素的有7件；涉及其他因素如犯罪对象、刑事责任年龄的推定有2件。在下文的论述中，囿于篇幅的限制，笔者只将具有代表性的规定作为具体引用、评析的对象。
[26]这里有必要研究司法解释与司法解释性文件的理解问题。2007年最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》明确规定，司法解释的形式分为“解释、规定、批复、决定”四种。但是在司法实践中，“两高”以及其他国家部门经常以“意见”、“会谈纪要”等形式制定发布一些规范性法律文件。由于我国特殊的司法体系，下级司法系统对于最高司法机构的规范性文件一般是“一律执行”，这种非正式形式的“准司法解释”也应该认为具有司法解释的效力。
[27]对于这个问题的争论，可参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社，2004年版，第109-163页。
[28]这里的“拟制边缘行为”是笔者为了论述的方便而“创设”的。所谓“拟制边缘行为”，是与“核心行为”相对立的，是指行为人为了达到特定的犯罪目的故意规避法律对于某种犯罪行为的正面规定而采取其他法律未明确规定的具有“边缘性”的方式进而达到其犯罪目的的行为。这里的“核心行为”就是法律直接规定的行为方式，而“拟制边缘行为”则是法律未直接规定，而是为司法解释所推定得出的行为。举例说明：在集资诈骗犯罪中，行为人以非法占有的目的进行集资诈骗，待集资款到手后拒不归还的，一般可以认为其具有“占有目的”，对于这种赤裸裸的拒不归还的行为笔者谓之是“核心行为；但是有些行为人并不是赤裸裸的”拒不归还“，而是以其他诸如搞假破产、假倒闭、抽逃、转移资金等无赖方式变相拒不归还，对于这种无赖行为笔者谓之——”拟制边缘行为“，司法实践中往往不能对其做入罪处理，因此以司法解释的方式推定其与”核心行为“在入罪条件上具有同一性，对于惩治这类犯罪行为人来讲大有裨益。
[29]参见华关根、王媛媛、冯云：《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，载《法学》，2009年第5期。
探析刑事法修正中的政策问题
论我国现行侦查讯问制度存在的主要问题及其改革完善