关键词: 法律经济学/看不见的手/现实主义
内容提要: 主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括“普通法的效率假说”及其中所包含的“看不见的手”原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种“法律经济学的现实主义范式”。
四、法律经济学的未来：更开阔的视野与更多的现实主义？
主流法律经济学的自由主义效率观可以追溯到美国法律形式主义和经济学的自由放任传统，它们和美国法院的司法实践紧密相联。美国法院深受斯宾塞的《社会静力学》（1851）和社会达尔文主义的影响，坚持认为私法在解决经济争端方面比公法更优越，反对政府对私人关系的规制。到了19世纪末，法院系统中的社会达尔文主义思想受到以霍姆斯和庞德为代表的法律现实主义的挑战，他们认为法律和社会生活的变迁息息相关，主张法学应当和其他社会科学相融合。无独有偶，美国的制度主义经济学也在19世纪末对自由放任的古典主义经济学提出了质疑。他们关注社会公正、失业和贫穷等问题，主张将法律或习惯等非正式制度引入到经济分析中，这与法律现实主义的主张不谋而合。这种共同的旨趣和对“形式主义”和“自由放任”思想的不满促使法律现实主义者与美国的制度主义者走到了一起。
由此可见，现实主义是制度主义和法律经济学的共同追求。从现实主义和制度主义的角度来看，法律经济学也不应仅仅局限于从新古典主义经济学中汲取营养，而是应以开放的心态融合现实主义的其他流派，以壮大其实力或增强其理论解释力。 只有将法律经济学看作是现实主义的组成部分而不是看作新古典主义经济学的“殖民地”，才能使法律经济学避免沦为某一种意识形态的附庸。这就要求法律经济学者在以经济逻辑“硬化”法律分析的“内核”的同时，还应注意关注复杂的社会现实或经验，这才是法律的生命。也就是说，法律经济学还应注意联系更为广阔的社会生活并与其他领域的社会科学（如政治学、社会学、生物学、历史学等）相沟通。基于这种理念和思想史背景，本文明确地提出法律经济学下一步的目标应是扬弃新古典主义的抽象理想模式和单一的市场价值观，代之以现实主义的多元化价值观和方法论，使法律经济学在多元化竞争中走向成熟。
（一）拓展与修正法律的经济分析中的行为假设
主流法律经济学试图以新古典主义的理性选择作为其模型建构的经济学基础，现实主义运动更强调现实经济过程中的人所面临的信息不完全性。因此，人的有限理性与机会主义行为成为其模型建构的基础。法律经济学应吸收行为经济学的一些假设，使其研究更加贴近现实的经济运行过程。
（二）秩序多元化与比较制度分析
主流经济学主张市场这只“看不见的手”会自动达成市场秩序，政府和法律更多地被抽象掉，很少在经济模型中加以考虑。主流法律经济学虽考虑了这些因素，但是过于强调“市场本位”的价值观，没有对各种非正式制度、政府立法、政策规制等倾注更多的注意力。以现实主义的视野来看，秩序治理结构是多元的，价值观是多元的，制度是多样化的。恰如以威廉姆森为代表的交易成本经济学所揭示的，如果在合同过程中观察合同的订立和执行，则不同的交易特征或资产专用性程度分别对应着不同的治理结构（双边治理、一体化治理或第三方仲裁），其中交易成本的最小化是这种比较制度分析或比较组织分析的标准。在这里，市场、政府、法律、企业或其他组织都可成为秩序治理资源，而不是单一市场本位模式。[11]（P67—100） 而如果我们坚持“秩序多元化”理念，我们就可以在法律的经济分析中具备比较制度分析的视野。在这种视野下，不同的国家基于历史文化传统的差异而形成的“路径依赖”使得它们形成不同的法律秩序和社会秩序，其中必然蕴藏不同的经济结构和经济逻辑，而比较制度分析则通过比较其中蕴涵的各种治理制度的交易成本，可以观察真实世界中制度运作的效率。
（三）现实主义的方法论
法律经济学要想为公共政策和立法决策提供有价值的洞见，就必须摒弃理想主义的抽象模式，吸收其它更具现实主义的方法，实现方法论上的多元化，以为公共政策和法律决策服务。这些方法包括：1.案例研究。这一方法已被大量的法律经济学教科书所采用。2. 实验方法或实验经济学的方法。实验经济学是最近几年刚刚崛起的现实主义的理论流派，已有一些学者将实验方法运用到法律经济学中，用以检验法律经济学中的基本原理，如郝夫曼（Hoffman， E.）和斯皮则尔（Spitzer， M. L.）等人的一系列研究，（注：See Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1982， The Coase Theorem： Some Experimental Tests. Journal of Law and Economics 25： pp. 73—98； Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1985a. Entitlements， Rights and Fairness： an Experimental Examination of Subjects Concept of Distributive Justice. Journal of Legal Studies 14（2）：pp.259—97； Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1985b. Experimental Law and Economics： an Introduction. Columbia Law Review 85 （5）： pp. 991—1036； Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1986. Experimental tests of the Coase Theorem with Large Bargaining Group. Journal of Legal Studies 15： pp. 149—71.）很有启发意义。3.社会调查研究方法（或社会学方法）。爱利克森（1991）已经将社会学的“田野调查”方法运用到法律经济学的研究中，体现了法律社会学和法律经济学的融合趋势。法律经济学常常涉及大量的地下经济活动（包括有组织犯罪），由于有关经验材料很难进入官方统计资料，社会调查方法就显得更加重要。4.演进博弈分析。该方法借鉴了进化生物学中整体论的研究方法。与新古典主义演绎实证分析不同的是，时间和行为主体之间的互动贯穿于制度的整个形成过程。具有现实主义精神的演进经济学、博弈论和制度分析融合为一体，能够较好地解释法律制度与现实经济过程之间的内在关联，是法律经济学的一个最有前途的发展方向。5.公共选择分析方法（政治学的方法）。对法律的考察不可避免地要牵涉到政治秩序问题，这就要求对政治过程有清醒的认识，否则即使民间存在对法律秩序的渴求，法律的供给和实施也不一定能够满足需要。治国者在变法或立法时，要想获得一种稳定的政治秩序，就必须对政治舞台上各利益集团谁受益谁受损有一个清楚的了解，并在法律决策中对弱势利益集团给予适当补偿，否则变法或立法就会由于“政治上不可行”或由于政治动荡而“破产”。公共选择分析能够为这种政治过程的洞察提供现实主义的分析模型。6.法学的范畴和概念对经济学的影响。法律经济学在前一阶段的发展中最主要的失误就是过分依赖于经济分析，以至于使法律失去了自主性。当我们将法律制度作为一个内生变量引入经济分析时，就会发现经济学的研究领域被大大地拓宽了。这种扩展本身会引致法律经济学理论的新发现。法学对经济学研究可以发生影响的范畴包括：产权分析、责任分析、合同方法、正义观（分配正义、矫正正义）、公平观、法律与发展（反贫困）、比较法、法律史等。
（四）过程分析与“积极进取”（Progressive）的法律经济学
现实主义者强调过程分析，他们关心的问题是：“这里在发生什么”而不是“这里的规律是什么。”只有对“这里在发生什么”这样的问题搞清楚了以后，才能够制定正确的改革政策。这一点与制度主义的问题意识是相通的， 他们都不是像李嘉图那样将抽象的模式与现实等同起来或从理论一下子跳到政策结论，而是注意观察制度或法律运行所需的条件以及条件变化之后法律制度如何适应已变化了的现实，即现实主义的法律经济学试图为理论向政策的应用性精化架起一座桥梁，其目的不仅是“认识世界”，更重要的是“改造世界”。这种类型的法律经济学可被称为“积极入世的法律经济学”或“积极进取的法律经济学”。和主流法律经济学的新古典主义“看不见的手”范式不同的是，它更接近于凯恩斯主义的“看得见的手”范式。不过，它与纯粹的“凯恩斯主义”政策干预思路也不尽相同，它更加强调法律干预。
劳动合同法下用人单位败诉节点提示（一）
主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整（上）