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竞争行为与竞争状态的分野(2)


  第一,是否选择竞争,是市场共同作用的结果,而非单一主体;而一旦某主体选择竞争,则市场是可竞争的。也即市场上存在多个竞争者,每个竞争者都是价格的接受者,也是竞争的接受者,任何主体单方面拒绝竞争都不可能,除非他选择退出市场。 
  第二,竞争与合作同存,竞争状态下可能既存在竞争行为,也存在合作行为。完全敌对的竞争并不一定有好处,选择有合作的竞争往往是企业竞争策略之一。法院甚至认为,“合作是提高生产率的基础……反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态,而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。” 合作在竞争法上的价值越发受到重视,但只有在竞争状态下合作才具有完全可能性,因为主体意志不被强加的合作才会带来效率,也才会被法律允许。 

  (三)二者的分野 
  竞争法上使用“竞争”一词,有时偏于行为描述,有时则侧重状态理解,从上述分析也可看出,“竞争”一词所内含的竞争行为与竞争状态在多种情况下出现了分野,二者的同一性并非绝对。总结其分野,主要表现在以下方面: 
  第一,竞争行为结果的非确定性。竞争行为性质多样,其产生的结果必然具有不确定性,竞争行为并不总直接有助于竞争状态的形成。合法竞争行为有助于竞争状态的形成,非法竞争行为则可能产生多重后果。相对性非常明显的非法竞争行为,如侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为,主要侵害是竞争对手利益,对竞争市场影响相对较小。而针对不特定竞争主体的非法竞争行为,如滥用支配地位、不当有奖销售等,则会对破坏可竞争性市场的形成。有效竞争行为、非有效竞争行为、现实竞争行为、潜在竞争行为等同样会竞争状态有不同影响。 
  第二,竞争状态外在表现的非单一性。竞争状态是对市场结构的描述,它多表现为具体竞争行为,但竞争行为并非其单一表现。在有效的竞争市场中,企业行为可能表现为相互合作,且该合作为法律所允许;即便表现为竞争行为,该行为也具有多维特质。 
  第三,竞争行为对竞争状态的非依附性。竞争行为并非仅依附于竞争状态,非竞争状态下也可能产生竞争行为。寡头市场,尤其是双头市场并不具有竞争状态,其关键特征是合作与利己之间的冲突。由于自利的动机存在,寡头之间的合作并非常态,往往是在相互竞争中形成纳什均衡 。经济学研究也表明,从整个社会的角度看,寡头之间的合作是无效率的,因为它使产量太低而价格太高。为了使资源配置接近社会最优水平,决策者往往倾向于促进寡头之间竞争而非合作。因此寡头市场上,竞争行为反而是常态。 

  (四)小结 
  “竞争”含义的不确定性根源于它对竞争行为与竞争状态的包容,竞争行为性质的非单一性,使得竞争行为与竞争状态发生了分野。竞争法保护“竞争状态”不能单纯通过保护“竞争行为”来实现,对不同性质的竞争行为须作区别规制,一定程度上还需促进竞争者之间的合作。但就总体而言,竞争行为与竞争状态大致统一,竞争状态的形成途径主要来自合法、有效的竞争行为,“竞争行为—竞争状态”框架是基本模式。 
  三、竞争行为与竞争状态在竞争法中的适用价值 
  (一)竞争含义的全面界定 
  立法上惯用的“行为说”界定,旨在抽象出现存的种种竞争活动,本身无涉价值因素,自然无需关注价值层面的竞争含义。而“竞争”的频频使用已超出立法界定的范围,已由单纯的事实判断上升为一种价值判断,这种判断在理论与实践中都有印证。“竞争”由事实向价值上升,根源于其对竞争行为与竞争状态的包容。竞争首先是一种行为表现,是一种“人类交往的动态演化过程”,是对客观经济活动的概括,事实性特征是其最基本内涵。但“在此过程中,人们施惠于他人,这是他们追求其私利的副产品” ,竞争不仅具有减少无知、扩散知识、抑制错误等个体性功能,亦能促进资源合理配置与社会利益的实现,因而竞争“本身也就是经济秩序” 。可见,竞争是事实与价值的统一体,其事实性特征与价值性特征分别以竞争行为与竞争状态为依归。 

  仅以“行为说”来认识竞争,不仅无法解释诸多竞争现象,也无助于竞争法价值目标的实现。如现代竞争法对“合作”的追求,它非“竞争行为”可解释,只有置于“竞争状态”视野中,其重要价值才能凸现。又如动态竞争观中的“潜在竞争”,它虽归属竞争行为范畴,其存在空间却是竞争状态。因此,基于客观描述与价值诉求的双重考量,以行为与状态的统一来界定“竞争”的含义,方可接近现代竞争法上“竞争”的真实内涵。 
  (二)竞争法规制对象的重新定位 
  一般认为,法的调整对象为社会关系,而社会关系的形成依赖于相关主体的行为,因此,竞争法对竞争关系与竞争管理关系的调整,亦即对特定行为的规制。其中,竞争关系处于核心地位,由此决定“竞争行为”在竞争法规制对象理论上具有重要价值。 
  社会关系是比较抽象的概念,“社会关系—法律关系”框架是传统法学研究的主要范式,该框架恪守泾渭分明的部门法理论,以“主体—客体—内容”为分析模式,这对于分析竞争法问题适用性不强。竞争法在不少国家被具体为“禁止垄断法”、“反托拉斯法”、“反限制竞争法”、“反不正当竞争法”等,这些称谓的共同特征是直接指向具体行为,竞争法的手段是对竞争行为的限制或促进,社会关系的概念并未被抽象出来。可见,将竞争法规制对象定位于“竞争行为”,以“主体—行为—责任”框架为主要分析模式,更易实现规制实效。 
  行为与状态的分野表明,竞争行为并不必然导致竞争状态,因此,竞争法只能是对竞争行为的规制,而非竞争状态的规制。竞争状态不能成为法的规制对象,只能是法的追求目标。从此意义上说,竞争法对“竞争”的关注,首先从行为开始,竞争行为最具有直接意义。 
  (三)竞争状态的价值位阶 
  1.竞争状态:有效竞争的合理诠释 
  “竞争”的价值性特征已为经济学界证明,并在经济与法律双重领域得到应用,而该价值性特征在何种模式下最能有效发挥,各种竞争理论尽力对此作出回答。追寻“古典自由竞争—完全竞争—垄断竞争—有效竞争”的理论脉络,不难发现,有效竞争理论对竞争法的影响最为明显。反垄断法学者或反垄断法立法往往“体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向” 。欧共体《关于控制企业合并条例》 中明确指出,共同体法必须包括企业合并的规则,目的是共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害 。 

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