反商业贿赂的法律缺失与对策(2)

　　三、商业贿赂的法治对策 　

　　(一)制定《反商业贿赂法》 　

　　商业贿赂行为屡禁不止的原因，除了目前我国市场经济体制不完善外，很重要的一个原因就是目前没有专门针对商业贿赂的法律。在中国目前的法规范围内，与商业贿赂有关的法规一共有三个：一个是刑法，由公安机关来立案查处商业贿赂行为；一个是《反不正当竞争法》，它是目前认定商业贿赂的主要依据；一个是国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。可见，我国现行的反商业贿赂法比较分散，执行的主体也比较多，在法律上存在着严重的不足，因此有必要改变目前这样的法制状况。而与其在原有的基础上修修补补，还不如单独另起炉灶，制定单行的、统一的反商业贿赂法。这样，一是将商业贿赂的概念深刻地印记于人们的意识之中，二是有助于人们区别商业贿赂与公关费用，三是可以表明国家对商业贿赂的严厉处置态度。在制定《反商业贿赂法》的时候，除了应明确商业贿赂的概念等基本问题之外，笔者认为应重点对下列问题予以规制： 　

　　1、建立举报人制度 　

　　众所周知，商业贿赂行为是中国社会的一种潜规则，具有隐蔽性，在查处上存在着很大的难度，只有腐败行为被发现，后续的调查和审判才能够跟进。因此提高发现商业贿赂行为的可能性，成为打击商业贿赂行为的关键前提。可以考虑建立举报人制度，举报人制度可参考如下内容：首先，借鉴美国的司法实践，由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复；其次，制定重奖举报人的条款，如同新闻单位给提供重大新闻线索的“报料者”奖金一样，举报商业贿赂行为的举报者也有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得，这样，举报者的举报积极性将会大大提高。 　

　　2、经济处罚的力度应当加大 　

　　如果通过贿赂所得的利润为10万，那么在处罚商业贿赂时，在美国的经济处罚可能高达100万；而在中国可能只有1万。目前中国针对商业贿赂的经济处罚数额太小，如果采用美国的超过利润10倍或者更高的经济处罚措施，将对中国的行贿者产生巨大的震慑力。要遏制通过商业行贿获取巨额利润的行为，就必须通过高额经济处罚才能奏效。通过对比不难发现，目前中国的处罚与美国相差100倍。美国在处理商业贿赂上采取从重罚款的政策，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润10倍的罚款。毫无疑问，这样使行贿者在行贿时，会权衡一下行贿的经济成本和获取利益，如果得不偿失，行贿者最终可能会在10倍于利润的经济处罚前放弃行贿的打算。而我国目前打击商业贿赂主要通过刑法打击商业犯罪行为，这样的思路有不可避免的问题。适当减轻刑法打击商业贿赂的责任，加大经济处罚力度，是一种国际趋势，也是比较有效可取的做法。因此我们也应适当考虑加大民事和行政的处罚力度。 　

　　(二)修改刑法相关条款，加大打击单位贿赂行为 　

　　我国刑法中有关贿赂犯罪的法律条文应进行修订，使反腐败的法网更加严密也更加科学有效。具体包括：在管辖权方面，要明确对贿赂犯罪的普遍管辖权；要增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪；明确贿赂犯罪主体的范围；适当扩大贿赂的法定含义；取消有关数额的规定；取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要件；修改贿赂犯罪既遂的标准，对于许诺、提议给予、收受贿赂的行为也予治罪；统一贿赂犯罪的犯罪客体，考虑对于行贿受贿同罪同罚的可能性；取消贿赂犯罪的死刑规定，增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。 　

　　从当前看，大量的贿赂行为以单位的形式出现，某些行业甚至形成了“潜规则”，国家应该加大打击力度，不然，不但破坏我国投资环境，这一现象还将蔓延到社会生活的方方面面，后果不堪设想。所以，对单位贿赂行为尤其要加大力度，通过经济手段，使企业放弃贿赂，选择合法的竞争方式。打击单位贿赂行为应当考虑赋予主管部门在基本手段方面的多样化，但打击的同时一定要重程序、重证据，避免错误而发生负面效应。 　

　　(三)继续推进阳光工程，政府带头建设公平竞争环境 　

　　加强市场准入开放制度的建设，破解行政垄断，规制处于垄断地位的企业行为。由政府控制的信息、政策、资金、资源等市场要素，在发布、使用、配置时要确保对各个竞争主体的公开、公平、公正，在这个问题上，可以考虑用拍卖方式分配政府控制的稀缺资源的做法，这种做法既公正，又可实现租金国有化，有效地防止因稀缺资源的幕后交易而产生的腐败问题。政府公共支出要引入竞争机制。各地区、各部门都要实行经营性土地使用权出让招标拍卖、建设工程项目公开招标投标、政府采购、产权交易进入市场等制度。要进一步规范有形建筑市场和政府采购工作，有形建筑市场必须与政府管理部门彻底脱钩，实现人员、职能分离；要扩大政府采购范围，政府采购管理机构与执行机构要分开设立。 　

　　(四)打破思维定势的禁锢，建立正常的执法体制 　

　　商业贿赂这么多年在我国相当普遍，相关部门却熟视无睹，笔者认为其中还有一个原因，就是因为多年来，人们已经习惯于搞集中整顿，采取运动式，不论什么问题，不到极其严重的程度，不到中央进行部署，就不集中整顿，不正常执法。不集中整顿不正常执法，就不进行查处。等上级指示一下，执法部门这才行动起来。于是，我们听到了执法部门在总结搞“大会战”后的战果汇报，要么是查处案件几千几万件，要么是移送司法机关多少多少人。久而久之，人们已经形成了一种思维定势，正常的对商业贿赂的执法反而开展不起来。而有些部门和地方冠冕堂皇的理由，又是为了发展经济、争取外资，害怕吓跑了外国投资者。事实上，为了发展经济而迁就商业贿赂，不但加重了社会腐败，而且破坏了经济和投资环境，才真有可能吓跑一些外国投资者。因此，这次治理商业贿赂的专项工作在进行的同时，还应当建立起正常的执法体制，只有这样，商业贿赂才能不会形成气候，才能真正实现公平竞争，创建正常的竞争秩序，促进经济的顺利发展。

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