中国证监会发布的《指导意见》第三条采用列举式对独立董事的独立性作出了具体规定：“独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员”。
与美国等国家和地区有关独立董事独立性的规定相比，《指导意见》的规定存在以下几方面的不足：
（1）没有将下列人员列入不得担任独立董事的名单中：①公司的客户或供应商；②与公司的客户或供应商存在关联关系的人员；③与公司之间存在重大业务和合同关系的人员。
（2）《指导意见》第三条第五项只规定“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”不得担任独立董事，也就是说并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任独立董事，[18]范围过窄，且与上述各国和地区的规定不一致。
2、提名和任免方面
《指导意见》第四条第一款规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定” 。但在内地上市公司中， “一股独大”现象非常普遍，董事会和股东大会基本被控股股东控制，这些控股股东肯定要找自己比较熟悉，比较了解，也是相对比较“听话”的人来担任独立董事，而真正“独立”的人是难以当上独立董事的。由于“一股独大”的客观存在，绝大部分公司的独立董事实际上是由大股东或大股东控制的董事会、监事会提名产生的。
从上述深交所2006年完成的“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调查结果来看，绝大多数公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名，其他股东推荐的很少。目前，上市公司独立董事的提名人按比例依次为董事会、第一大股东、第二到第五大股东、监事会、其他持有1%股东。868家参加调查的上市公司中，16%的独立董事由控股股东直接参与提名、73%的独立董事由董事会提名，仅有7家公司有中小股东参与独立董事提名。因此，实际操作中，独立董事的提名、选举、激励等权力都集中在董事会并最终归于大股东，其独立性受到了很大的削弱。
在这种条件下出任独立董事的人士，往往不是与大股东有着不为人知的关联关系，就是与掌控上市公司的实权人物有很深的私交。上市公司请他们出任独立董事，一方面是出于“肥水不流外人田”的考虑，更多的则是因为自己人“听招呼”、“便于管理”。 在这种情况下，独立董事由大股东“聘用”，而要向中小投资者服务从而监督公司大股东、经理层，出现了独立董事的角色冲突，使得独立董事在行使其权利时难以保障相对于大股东和管理层的独立性。
此外，在独立董事的罢免问题上，很多上市公司的控股股东信奉任人唯亲、顺我者昌，逆我者亡的原则，致使独立董事的独立性荡然无存。
例如，2003年4月11日，北大科技董事会审议通过关于免去胡学军、姚彬独立董事职务的议案。胡学军和姚彬成为内地在上市公司建立独立董事制度后，最早被董事会罢免的独立董事。需要指出的是，罢免这两位独立董事的董事会，与当初聘请他们的董事会并不是一回事。胡学军和姚彬是2002年4月23日被北大科技董事会提名为独立董事候选人的。2002年6月23日，上述提案在公司2002年第2次临时股东大会上获得通过。2002年11月25日，北京颐和丰业投资有限公司取代中粮国际仓储运输公司，成为北大科技第一大股东。随后公司于2003年2月对董事会进行了较大调整。罢免独立董事的议案就是在这样的背景下提出的。《指导意见》第四条第五款要求，“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职”。从公司公告所披露的罢免理由来看，北大科技董事会对胡学军和姚彬的罢免显然违反了《指导意见》关于独立董事免职的要求。
又如，2004年6月15日，伊利股份的3名独立董事俞伯伟、郭晓川和王斌向公司董事会递交了一份独立董事声明，由于公司对国债买卖及股东情况的质询未果，拟聘请独立的审计机构进驻进行专题审计。2004年6月16日，伊利股份董事会决定，将监事会提出的“免去俞伯伟独立董事议案”提交2003年度股东大会审议。该议案旋即被认为“程序不合法”，因为这次董事会会议的召集，没有按照《公司法》（1993年颁布）第一百一十六条的规定提前10天通知所有董事，包括独立董事。[19]6月29日，监事会决定将上述议案改由2004年第一次临时股东大会审议，以使审议变得规范。8月3日，临时股东大会召开，俞伯伟独立董事职务被免。[20]俞伯伟不是第一个公开和上市公司董事会和大股东叫板的独立董事，但他是因为维护独立董事“独立性”而被上市公司罢免的独立董事第一人。[21]
3、任期方面
独立董事的任期不能短于执行董事，否则就起不到制衡作用；也不能过长，否则，其独立性将会减损。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年”。我们认为这一规定会使独立董事因任职期限过长，而使其逐渐失去独立性。
（三）独立董事的勤勉尽责问题
相当一部分独立董事在任职期间未能勤勉尽责地履行其职责，具体而言，主要表现在以下几方面.
1、因年龄偏大无法勤勉尽责履行独立董事职责
总的来说，目前上市公司在聘请独立董事时渐趋务实，但一些公司在拟定的独立董事候选人中，我们依然看到为数不少的独立董事年逾七旬，甚至有的独立董事年逾八旬高龄。
2001年4月9日，在上海汽车2000年度股东大会上，81岁的张仲礼老人当选为该公司独立董事。到2004年3月任期届满时，张仲礼已届84岁。在内地证券史上，张仲礼当之无愧地拥有“最高龄”独立董事这个记录。
据统计，在现有4000多名独立董事中，有100多位独立董事年龄在70岁以上。这些独立董事或有丰富的管理经验和社会阅历，但在经济环境瞬息万变和技术日新月异的今天，他们的应变能力、超前意识势必会受到年龄的限制（当然不排除有例外），其身体状况、体力也将直接制约其勤勉尽责履行其职责。
2、因兼职过多等原因长期无故缺席董事会
《指导意见》第一条第二款规定，“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。但在实践中，独立董事多家兼任的情况比较突出。过多的兼职必然使得独立董事的精力被严重分散，履行职责十分困难。此外，不少独立董事属社会名流，本职工作本就很繁忙，加之兼职过多等原因，导致其长期缺席董事会，无法勤勉尽责履行其职责。
深交所2006年完成的“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调查结果显示，大约10%的独立董事在4家或4家以上的上市公司同时任职，根据每家25个工作日的平均工作时间计算，这些人每年花在上市公司事务的时间要在100个工作日以上；而90%左右的独立董事都有另外的主要任职单位，并且工作繁忙；当多项工作冲突时，就有可能牺牲独立董事工作的质量。问卷调查结果显示，对上市公司工作时间少于10天的独立董事占到22%，工作10-15天的也占到22%，且独立董事因为工作繁忙缺席董事会会议的比例达到了应到会议总数的5%。
例如，著名学者项兵同时担任着TCL集团、秦川发展、武汉健民、粤美的和七喜股份(已辞职)等境内上市公司以及多家非上市境内外公司的独立董事职务。据统计，项兵2005年已经连续三次缺席TCL集团董事会会议。实际上，自2004年10月当选TCL集团独立董事至2005年8月，项兵仅出席过TCL集团的一次董事会会议，而且那次会议是以通讯方式召开的。武汉健民自2004年4月上市以来共召开了7次董事会会议，项兵缺席其中4次。与项兵一起担任武汉健民独立董事的著名学者钟朋荣，缺席该公司董事会会议的次数也是4次，而且在该公司第四届董事会第一、二、三次会议上已连续三次缺席。此前，钟朋荣还曾经担任长运股份独立董事，但因为“不能按有关规定的要求出席公司董事会”，长运股份董事会于2004年3月26日决定解聘其独立董事职务。
又如，丝绸股份独立董事李刚剑自2002年6月当选丝绸股份独立董事以来，缺席董事会会议至少9次；2004年1月至2005年8月，丝绸股份共召开了6次董事会会议，他次次缺席。此外，外运发展独立董事杨华，2004年以来已经6次缺席公司董事会，并且最近连续4次缺席。[22]
《指导意见》第四条第五款规定，“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。”但在实践中，这一要求并没有被严格落实，这导致“休眠”、“半休眠”独立董事现象司空见惯。之所以出现这种情况，主要是因为《指导意见》没有为这一要求制定配套处罚措施，比如，如果董事会不提请股东大会予以撤换，有关责任人将受到何种处罚。另外，一些独立董事虽然没有“连续3次”不亲自出席董事会会议，但是过半数的董事会会议不能亲自参加，实际上也是无法勤勉尽责地履行独立董事的职责。
3、未依法、充分行使独立董事的职权与履行独立董事职责
2005年7月，中国证券报与四川上市公司协会一道，联合开展了一项独立董事问卷调查，内容包括独立董事履行职责、发表独立意见等43个子项目。调查结果显示，相当一部分独立董事未依法、充分行使独立董事职权与履行独立董事职责。[23]
（1）发表独立意见方面
当独立董事在回答“你在公司董事会上是否投过反对票”时，65％的表示没有过；回答“你在公司董事会上是否投过弃权票”时，77.5％的表示没有过；而回答“你是否有过应该投反对票或弃权票但却投了赞成票的时候有多少次时”，居然100％的独立董事选择了“偶尔一次”。至于这样做的原因，27％的人表示“对自己的判断无信心”；18％的人表示：“碍于大股东或其他高管的面子”；其余的人选择了“其他”。在回答“如果在董事会表决议案之外您发现公司有违规行为，您会采取哪些措施”时，79％的独立董事表示：“向董事会提出来”；但也有14％的独立董事表示：“私下向公司主要领导提出”；甚至有4.6％的独立董事表示：“不理睬”。[24]
（2）行使独立董事职权方面
调查还发现，大多数参加调查的独立董事表示充分行使法律、法规、规章赋予独立董事的职权：从未行使向董事会提议聘用或解聘会计师事务所(89.5％)、从未向董事会提请召开临时股东大会(78.9％)、从未提议召开董事会(73.7％)、从未独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查(73.7％)、从未在股东大会前主动公开向股东征集投票权(94.4％)等权力。
(四)独立董事与监事会之间的冲突问题
“独立董事因治理结构而生，为制衡权利而来”。独立董事制度的设立宗旨必须是在公司内部达到一种权利的平衡。而目前，内地实行的公司治理结构属于既有董事会又有监事会的“二元模式”。因此，在内地引进独立董事制度后，必然涉及到监督权的分配和协调问题。根据内地《公司法》第五十四条、第一百一十九条规定，监事会的主要权限在于：“(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权”。《指导意见》第五条和第六条规定了独立董事的职责，主要有：重大关联交易认可权，提议聘用或解聘会计师事务所；提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨询机构；公开向股东征集投票权。向董事会或股东大会发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。因此不难看出在内地现行的法律框架下独立董事的权限范围比内地的监事会的更为广泛且二者的权限范围具有重叠之处，如，二者都以财务监督为主要的任务，都有监督董事会的成员的功能等，还都可以提请召开临时股东大会。
有人认为，引入独立董事，即为上市公司引入外部监督机制，将会大大健全和改善董事会的治理结构，它和监事会一道，将对上市公司形成内外部监控的完善体系，防范和化解上市公司的风险。但应当知道，强化监督之力并不是将监督机构的设置简单地叠加就可以办到，不是简单的“1 + 1 等于2”的问题，如果产生“1 + 1小于1”，则当真是事与愿违了。因而调和独立董事与监事会之间的冲突，科学合理分配两者监督职能显得相当重要。
(五)独立董事行使权利与履行职责的保障问题
在中国证券报与四川上市公司协会联合组织的问卷调查中，对“你是否获得了充分的知情权”的问题，60％的独董选择的是“不完全”；而对“如果想了解除董事会议案以外的公司更多情况，需要的数据和资料能否得到”的问题，57.5％的独董回答说：“可以得到，但有限制”。因此，独董并没有因为其享有的“独立”地位，而获得相应的知情权，甚至有时可能会因为他的“独立性”而被公司内部董事排斥在外。[25]
目前来说，独立董事所享有的特别职权中最被寄予厚望的一项为：“独立聘请外部审计机构和咨询机构”。2004年4月28日，莲花味精四位独立董事陈淮、赵洁川、张桂兰和席春迎联名发布公告称：“鉴于控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用上市公司资金累计已达到9.49亿元，建议聘请独立财务顾问，就解决控股股东占用资金问题提出解决方案。”他们的这一行动赢得了很多投资者的称赞和认可。但是，在独立董事发布“催款公告”后，莲花味精并没有立即聘请独立财务顾问，也没有直接联系莲花集团，莲花集团也一直没有作出明确的还款表态，这事后来也就不了了之。为什么出现这样的状况呢？恐怕和制度缺陷有关系。《指导意见》第七条第四款规定：“独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。”这就造成了在实际执行过程中行不行权由独立董事决定，拿不拿钱由公司说了算的局面。难怪一些独立董事颇有怨言：“没有行权经费保障如何有效行权？”
（六）独立董事的法律责任追究机制缺位问题
在制度不完善的情况下，一些独立董事近年来以权谋私或参与公司不轨行为屡有发生。例如，西北化工独立董事吴昌侠是德昌投资等公司的法定代表人和实际控制人，而西北化工为德昌投资等公司违规提供了9000万元贷款担保、1000万元委托贷款、2200万元委托理财，公司和独立董事从未作出说明和声明。乐山电力的一位独立董事曾在全国率先聘请外部审计机构进公司审计，但最终目的却是为朋友争夺公司董事会的控制权；吉林炭素的独立董事因未主动关注公司相关重大事项而被交易所提出“独立董事任职资格关注”；哈慈股份、ST达尔曼、科大创新的独立董事都因公司发生违规行为未能履行勤勉尽责的义务而受到交易所的公开谴责。据不完全统计，近几年来，已有70多名独立董事受到交易所的公开谴责。但所有这些失职独立董事中，除了郑百文的陆家豪被证监会处以10万元人民币的罚款外，[26]其他人都没有受到相应的行政处罚或者被追究民事、刑事法律责任。
独立董事法律责任追究机制的缺位，让“不作为”甚至“恶作为”的独立董事难以受到法律的制裁，损害了公司和广大投资者的合法权益。
四、完善内地独立董事制度的法律对策与建议
（一）完善独立董事的法律体系
1、尽快出台《独立董事条例》
新《公司法》第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。根据新《公司法》的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了《独立董事条例（草案）》，对独立董事的资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理做了具体的规定。因此，建议国务院在对《独立董事条例（草案）》进一步修改完善的基础上，尽快颁布实施《独立董事条例》，以夯实内地独立董事制度的法律基础。
共5页: 上一页 [1] 2 [3] [4] [5] 下一页
论商业银行的贷款风险及防范
试论我国证券监管体制及其完善