实际上,由于行政性垄断并非为我国所独有,因此存在行政性垄断现象的其他国家（一般来说其情况没有我国目前这样严重）也有许多是通过制定和实施反垄断法来解决行政性垄断问题的。即使像美国这种传统的成熟的市场经济国家,也存在规制行政性垄断的法律。在美国反托拉斯法中,“人（ Person） ”可以指代任何主体。在美国最早的反托拉斯法《谢尔曼法》中规定:任何人签订契约,或从事联合或共谋,用来限制州际或与外国之间的贸易或商业,是严重犯罪（第一条）；任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪（第二条） 。根据最高法院的判决,反托拉斯法适用的对象也包括在诉讼中作被告的市政机关,即市政机关限制竞争的行为不能从联邦反托拉斯法中得到豁免。美国联邦最高法院虽然在1943 年Parker v. Brown 一案中提出了国家行为说（ The state Action Doctrine） ,即国家主权行为可以得到反托拉斯法的豁免,美国各州为实施其经济政策而颁布的法规可以不受联邦反托拉斯法的制约。但是依照这个判决,企业却不能因执行州政府的法令而违反联邦的反托拉斯法,否则,就是违反了联邦法优于州法的原则。因此,美国各州虽然有权制定本州的市场竞争规则,但它们却不得使企业的行为背离谢尔曼法和联邦的其他竞争规则。以后的判决特别是在1980 年Midcal 一案的判决中,联邦最高法院的这种观点有所改变,承认企业以及州政府的下属机构为贯彻和执行州政府的法令和行为,也可得到联邦反垄断法的豁免,但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可,且在州政府的监督之下进行的。由此,州政府的下属机构不能因有着政府实体的地位就可以自动得到联邦反托拉斯法的豁免。1984 年美国通过了《地方政府反托拉斯法令》（The Local Government Antitrust Act） ,该法豁免了地方政府的三倍罚款,但没有规定地方政府可以从禁令以及衡平法的其他救济中得到豁免。[2] （P276 -277）
至于前苏联、东欧等经济转型国家,由于本身也存在着较为严重的行政性垄断问题,因此其通过相关反垄断法加以规制也就不足为怪了。如俄罗斯1995 年《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第7、8、9条分别对行政机构抑制竞争的法令、行为协议及权力经商等活动作出了禁止性的规定。又如乌克兰1992 年2月颁布并在1995 年7月修订的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6 条特对行政性歧视行为作出列举性规定。此外,保加利亚等国的反垄断法中也对相关行政性垄断问题作了规定。这表明,以反垄断法规制行政性垄断已成为许多经济体制转轨中的国家的通行做法。
我国对行政性垄断的法律规范分散在有关法律法规之中,主要有《反不正当竞争法》第7 条和2001 年国务院发布施行的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。但这远远满足不了目前我国规制行政性垄断的现实需要,因此迫切需要通过制定完整的反垄断法来为我国全面规制行政性垄断提供有效的法律依据。
目前,我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题尚未取得完全一致的意见。虽然还有学者不主张我国目前制定反垄断法,或者虽主张制定反垄断法但不规定行政性垄断问题,或者将行政性垄断单独立法,但是主张我国要制定反垄断法并在其中规定行政性垄断问题则似乎是多数人的观点。不过,就那些积极主张我国应当尽快制定反垄断法并且应当规定行政性垄断的意见来说,在一些具体问题上也还有分歧。例如,许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章）,我国有关部门多年来所草拟的反垄断法大纲或草案的历次文本（包括最新的文本即2005 年3 月20 日的《中华人民共和国反垄断法》,以下简称“2005 年3月20 日稿”）中都是对行政性垄断的内容设专章规定的。但也有学者不同意这样做。当然,这种不同意不意味着反垄断法不应规制行政性垄断行为,而是主张不以主体来对垄断行为进行分类,而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定,并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。[3] （P137-145） 有的学者鉴于经济性垄断和行政性垄断都是限制竞争的一种,不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性,只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为,即可在技术上解决了。[1] 也有学者主张在反垄断立法中,只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位（即美国在20 世纪70 年代末确立的反垄断法里的“同等对待”原则）,同样地受反垄断法律的调整,违法时同等地接受法律制裁,亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外,不享有特权。[4]
在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下,采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在笔者看来,上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断,而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性,更符合反垄断法作为行为法的性质。这样,反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断（也无论其主体是本国人还是外国人）一样,设定同样的竞争规则,既不放纵,也不特别严苛,而是进行合理、有效地规制。不过,从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发,采取专章规定行政性垄断也未尝不可,毕竟,有规定总比没有规定好。
“2005 年3月20 日稿”第五章就以专章规定了“禁止行政性垄断”,并用四个条文分别具体规定了禁止强制买卖、限制市场准入、强制经营者限制竞争以及抽象的行政性垄断行为。其中,第37条规定: “政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人买卖其指定的商品或指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”第38 条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排除、限制市场竞争。”第39 条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第40 条规定:“政府及其所属部门不得违反法律、行政法规, 制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍建立和完善全国统一、规范有序的市场体系,损害公平竞争的环境。”根据前文的有关分析,这里对行政性垄断的规定方式并非最理想的,但是这样的条款如果能最终通过,那也就是不错的了,毕竟它对行政性垄断的基本情形都作了概括性的规定,特别是对抽象的行政性垄断行为作出了明确规定,为处理行政性垄断行为提供了基本的法律依据。
对于行政性垄断行为的法律责任,“2005 年3月20 日稿”除了在第55 条关于损害赔偿责任的一般规定外,还在第53 条分别对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为的处罚作了规定。对于具体行政行为,由国务院反垄断机构责令有关人民政府及其所属部门撤消具体行政行为“,并对直接负责的主管人员,根据情节轻重,依照法定程序给予降级或者撤职的行政处分对行政性垄断仅笼统地规定；对于抽象行政行为,国务院反垄断机构可以建议依法有权进行处理的机构依照法定程序作出处理；实施限制竞争行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。相对于现有的《反不正当竞争法》由上级机关责令改正”来说, “2005 年3月20 日稿”的前述规定已经有了很大的进步,因为反垄断执法机构可以在其中发挥更大的作用,有利于对行政性垄断行为的切实制止。
参考文献:
[1] 王保树. 论反垄断法对行政垄断的规制[J ]. 中国社会科学院研究生院学报, 1998（5）.
[2] 王晓晔. 企业合并中的反垄断问题[M ]. 北京:法律出版社, 1996.
[3] 史际春. 关于中国反垄断法的概念和对象[A ]. 法学前沿:第3辑[ C ]. 北京:法律出版社, 1999.
[4] 邓保同. 论行政性垄断[J ]. 法学评论, 1998, （4）. The System of Prohibiting Administrative Monopoly in Chinese Anti2monopoly Legislation.
保险受益权研究
论中国反垄断法的平等适用