其他利益主体的权利遭到了漠视和忽视,表现了整体法律制度的孱弱,具体表现在:11在公司法中,劳务等方式由于法律没有界定和工商部门的实质审查,不能作为出资；21工商部门的实质审查也导致章程的自治性遭到了忽视,社团的公司治理机制自我设计能力被剥夺等等,导致了社团中的许多主体不能通过有效途径获得正当利益；31劳动法的薄弱,形式化的合同使得劳动仲裁变成了“工资条”的证据认定过程。同时,工会的定位不准和能力低下导致了劳工的权利受损,强行推行的企业改制成了资本对劳动者的权利剥夺；41高管人员和智力资本的创造性不能取得应有的对价,在劳务不能出资,税收政策上没有减免配合,公司的章程法定审查下,所谓的股票期权等也只能停留在“君子协定”的层面；51所有的这些主体都不能有效地得到法律救济,而事前的规制（regulation）则停留在行政法的层面,只能“禁止”而不能有效授权（enable）。在这种情况下,善良者,无论是高管人员,还是劳动者都寄希望于合法地获得公司和企业的控制权,即时下号称的独立创业,自己为自己“打工”；而机会主义者,则是利用职位“以权谋私”,这背后表现出不当法律规则下的社会合作和信任缺乏。
二、国有资产的流失之争:对价的缺失
现代社会下,财产的价值在于流动,企业中的财产尤为如此,当国有企业通过“私法化”完成了主体塑造之后,必然也必须要加以流动和运用,进入到私的合同法领域,而合同法遵循的私法意思自治,形式化的处理模式,并不能有效判断行为的正当性和对价。国有资产在流转、交易、转让、抵押等合同行为中的困境,来源于国有资产管理部门的保值增值目标及其采用行政方式的管理模式,也来源于中国的合同制度中缺乏有效的对价控制、事后司法审查和形式主义法律观。
由于具体转让行为中存在的交易双方的机会主义行为,迫使国有资产管理部门不断介入单个交易行为的司法和行政干预,如《国家国有资产管理局关于租赁房屋使用权不能作为承租者破产财产的复函》（1996年4月19日）、《国家国有资产管理局关于对西友公司股权转让纠纷调解意见请示的复函》（1994年11月15日）、《国家国有资产管理局关于深圳西友乳胶制品公司股权转让案处理意见的函》（1994年8月27日）、《国家国有资产管理局关于提请处理中外合资翔鹏精细化工有限公司外方侵占国有资产损害中方权益问题的函》（1994年1月19日）,等等。这进一步加剧了冲突,也带来了国有资产管理部门的定位扭曲。这并不奇怪,自益权的实现从根本上离不开共益权,两者的划分不过是理论上的,宏观的总量管理也离不开具体的微观管理,目标决定了手段。这使得国有资产管理部门忙于个案的审批和交易价格正当性的判断,进一步局限了国有资产的管理方式和目标。
国有资产的认定标准采用了物权方式,这意味着国有资产转让的时候,并不是根据谈判、预期、合作等标准来进行判断,而是被认为存在着一个“客观价值”,资产管理的目的就成了探求这一客观价值的过程,这个客观价值构成了目前的国有资产转让、抵押等等一系列交易行为的对价。但国有资产管理部门不可能具有对这一对价格的识别能力,只能是:第一,通过一系列的程序来加以控制,如《企业国有产权转让管理暂行办法》中规定的程序,包括总经理办公会、董事会审议、职工代表大会意见、清产核资、编制会计报表、全面审计包括离任审计、资产评估、转让公告、对受让方的调查等等,复杂程度几乎不可操作；第二,对合同的形成方式来进行控制,强调拍卖、招标等公开程序,甚至指定交易场所,如《企业国有产权转让管理暂行办法》第4—5条的规定；第三,对中介机构的依赖,导致中介机构履行实体性的判断责任。
中国的中介机构在过度规制（over—regulation）下,并没有认真对待自己的声誉,由此,为了加强中介机构的职业道德,国有资产管理部门进一步设置中介机构的资格和市场准入,并加大其责任,在事后追究中介机构的责任。这些规定包括:（1）法律顾问《,国务院国有资产监督管理委员会关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》（2004年5月14日）；（2）中介机构《,国家国有资产管理局关于从严审批中外合资、合作资产评估机构的通知》（1995年8月11日）；《财政部关于明确会计师（审计）事务所国有资产处置确认授权单位的函》（1999年5月11日）；（3）下属机构,如《国家国有资产管理局关于授权牡丹江市国有资产管理局等四十八个单位办理国有资产实物境外投资出口核验手续的通知》（1994年7月8日）；（4）律师,如《司法部律师司、国家科委政策法规与体制改革司、国家国有资产管理局政策法规司关于律师从事集体科技企业产权界定法律业务的通知》（1997年10月17日）；（5）律师事务所《,财政部、司法部关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点工作的通知》（1999年8月23日）,等等。甚至还要管到房地产的价格收费,如《国家计委、国家国有资产管理局关于明确国有资产评估中房地产评估收费问题的通知》（1996年8月22日）；乡镇企业的资产评估人员问题《,国家国有资产管理局关于乡镇企业资产评估人员资格问题的通知》（1996年4月29日）。一个部门对如此多的中介机构进行监管,这首先要封锁这一市场才能做到,而在当前的整体法律制度下,这种做法能否经得起推敲,存在着很大的疑问。实践中,出于对本国中介机构的不信任,甚至还出现了某些中介市场完全交给外国机构的做法。
这些措施的目的,就是为了保证国有资产的现有价值不被低估,客观化,从而达到保值的目的。但这些措施能起到作用吗？且不说,如此众多的程序导致了市场机会的丧失,以及增加了多少交易成本,更为重要的是,招标、拍卖能够在多大程度上影响价格呢？即便是获得了一个公开价格,但内部人控制的隐蔽信息呢？同时,企业并不同于有体财产,公开缔约显然也使得隐蔽信息的价值无从体现,常常出现内部人了解真实价值但无力支付,而外部人则低估价值的情况。而且,由于传统体制下的“报喜不报忧”,在日常管理中许多债务并没有体现在报表中,而在出让给第三人的时候,这些累积的亏损、债务、不良资产才暴露出来,由此带来价格的不合理。采取了这么多的措施之后,在地方政府的操纵下,也仍然明确地存在着串谋、腐败、机会主义行为下的价格低估,常常使资产的转让变成不可控制,而只能寄希望于刑事侦察和刑事优先于民事的方式,事实上阻断一些交易。
但是在不断地“完善管理体制”命题下,最根本的问题被忽视了。物权模式下的现值有多大的意义？作为经营性资产,其价值是体现在不同主体之间的合作和不同性质的资产之间的结合上的,1+1>2才是企业财产的特性,否则还不如间接投资或者被动投资。按照现值来进行买卖,就会出现恶性的激励:允许MBO的话,一个管理人员干得不好,企业的价值低,买过来的时候反而便宜；干得好,企业的价值高,买的时候反而贵,谁会有激励去努力将企业增值呢？同时,用物权方式一次性买卖产权,尤其是企业控制权,更会造成交易事前不努力压低价格,事后可以获得更大收益的不当激励。
国有企业的转让,克服机会主义行为,必须同时考虑期值,也必须考虑不同的主体和不同资产的贡献。下面以MBO为例,假定企业的价值增值,是资产所有者和管理者双方的合作结果。我们进一步简化,忽略双方的谈判能力的差异,则企业的增值应当由资产所有者和管理者平分,即纳入谈判解（NashBargainingSolution）。〔12〕〔P296〕设某企业的期值为y,x为现值,转让价格为P,δ为股权的转让比例,则对MBO的管理者而言,应当分享的增值带来的剩余等于其持有的股权在未来的增值,
即1/2〔y—x〕=δy—P
整理后可得:
P=1/2〔（2δ—1）y+x〕
显然,转让价格并不能仅仅根据对现值的评估价格,而是期值、转让比例和现值决定的。为了更为直观,我们举例说明。
如果国有企业的未来价值是2000万,现值1000万,MBO的比例是30%,则转让价格应当是:P=1/2〔（2x30%-1）x2000+1000〕=100。显然,目前采取的标准,应当是企业的现值1000万乘以30%,转让价格为300万。而本文公式得出的不同,意味着现值标准在企业增值的情况下,忽略了增值额和转让比例的影响。
如果转让之后的企业价值上升,而管理者取得的比例较少,比如国有企业的未来价值是3000万,现值1000万,MBO的比例是30%,则转让价格应当是:P=1/2〔（2x30%-1）x3000+1000〕=-100。这意味着政府将控制权交给管理者,而保留分红权,管理者如果管理得当,增值较多,现在转让的时候,不仅应当不要钱,还应当倒贴给管理者。
如果国有企业的未来价值是1000万,现值是3000万,则MBO的同样比例是30%,则转让价格应当是:P=1/2〔（2x30%-1）x1000+3000〕=1300,这意味着如果管理者取得企业之后导致企业的整体价值下降,政府应当在转让的时候对管理者实施惩罚性价格。
上述公式仅仅考虑了管理者和产权所有者两个主体的合作,如果考虑到企业的多元主体,尤其是劳动者等,公式会稍稍复杂一些。本文并不是论证这一公式的合理性,而是通过这一计算,揭示现行标准对其他利益主体的贡献和未来企业价值的漠视。很显然,现行的判断标准就是转让价格是否符合现值,如果低于现值就是流失,如果高于现值就是保值增值；而如果考虑企业的期值,这些标准都将变得荒唐可笑。
物权模式的现行法律,避免了对这一价格的判断,尽管简化了计算方式,但其局限于现值,并以此来认定国有资产的流失,显然是一种用卖农产品的方法,来处理经营性的国有资产。从根源上来说,就是法律缺乏判断对价的能力。
三、国有私产还是国有公产？
如何去判断国有资产的转让对价？首先要判断持有和转让国有资产的目的是什么,否则就无法衡量。这迫使我们继续追问一个问题:现行的转让和判断国有资产的流失标准背后的逻辑是:一切以转让的收入为判断,以保值增值为目的,那么,究竟转让的资产是国有私产还是国有公产？
毫无疑问,持有、经营、管理国有资产和设立国有企业的目的,是公共化的,保持对国民经济的控制力,作为调控经济总量的手段,以及促进就业、扶持贫困和政策性目的的群体或地区,甚至作为公共积累和获得战争所需要的资源。私法化,也包括私有化,和国有化的理性相同之处,在于其多元的目标追求,在公共经济学看来,这包括产业及其服务的改进；服务的质量提高和统一化；生产效率以及平等。〔13〕〔P335—336〕显然,国有企业的设立,自一开始就并不是仅仅出于“利润最大化”的考虑,非止中国为然。比如著名政治学家詹姆斯·威尔逊举了美国的高速公路的多元目标的例子,包括保存历史景点,减低损耗,鼓励使用安全带,控制户外广告,雇用印第安人,减少醉酒驾驶,使用环保沥青,鼓励妇女和其他弱势群体就业,购买国内的钢铁业产品,协调城市规划,限制使用等等。〔14〕〔P22〕用简单的政府岁入来衡量国有企业是非常狭隘的,这完全漠视了国有企业本身的效率多元化特性。尤其是现代政府设立国有企业,其设立国有企业的最初动机,恰恰更多地是出于对资本的扬弃,而不是相反。
如果政府仅仅是获得货币性收益,而不是考虑社会和经济目标,更准确地说,社会效率和公共利益,则无需通过持有产权或者资产的方式来进行经营,通过税收、征费就可以实现这一目标。而通过经营性资产来获得“保值增值”,在繁杂的层级组织下,国有企业的内部人控制、监督和激励的困境,在组织扩大之后的对物质性资产的依赖和对人力资本的轻视,成本过于昂贵。事实上,我国政府也是将国有企业作为战略性目标来对待的。
国有化和私有化/私法化,也存在着相当大的不同。两者在我国都普遍存在,也都是造成社会问题尖锐的领域,前者的代表是土地征用和强制拆迁；后者的代表是国有企业的MBO和民营化。但由于私人领域的单目标性或者自治性程度较高,而公共领域的多目标性较强,在两者的转换之中,就产生了差异。从私人领域进入公共领域,从单目标进入多目标,和反过来的“privatisation”,判断对价相对要容易得多,因此,国有化的核心问题是程序公开、价格评估的市场约束和补偿问题。但反过来的从公共领域进入私人/私法领域,从多目标转为相对的单目标,则要复杂得多。
从公法的主体转为私法的主体,这是中国国有企业改革的法律表现。运用私法规则进行公共领域的治理,固然可以取得引入市场竞争的效果,但由于长期以来对竞争法的忽视,忽视了对权力的控制,这使得公有资产应当具有的多目标性,在私法化的过程中被扭曲,这一过程带来的结果就是:国有公产变成了国有私产。
所谓的国有公产和国有私产的划分,可以追溯到罗马法,大陆法国家包括意大利、法国都部分地采纳了这一理论,即将国家所拥有的财产划分为可以转让的和不可以转让的。〔15〕〔P59—66〕大陆法中的国有私产理论显然是通过转让与非转让,而忽略了政府持有国有资产的目标多元化,也忽略了国有公产也是可以进行特许、授权、合同甚至私有化的。国家无论是持有经营性的,还是非经营性的资产,在可以进入市场上是毫无疑问的,政府和市场的边界是变动的,而不是固定的；同样,政府和市场之间的过渡常常也是模糊的,这正是公法私法化和私法公法化存在的原因。
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论我国反垄断立法中的域外适用制度
保证保险性质之初探—兼论我国保证保险之误区