政府持有国有资产的目的,和政府管理社会、进行规制、经济管理的目的是根本上一致的,都要以社会效率和社会正义为目标,而不是政府的岁入最大化。国家的合法性（legitimacy）就是在于多大程度上和最大多数人民的利益保持一致,而不是强调政府自身的利益。这个道理最明显不过,早在2000多年前儒家荀子就已经指出了这一点“,下贫则上贫,下富则上富。故田野县鄙者,财之本也；垣仓廪者,财之末也。百姓时和,事业得叙者,货之源也；等赋府库者,货之流也。故明主必谨养其和,节其流,开其源,而时斟酌焉。潢然使天下必有余,而上不忧不足。如是,则上下俱富,交无所藏之。是知国计之极也。”〔16〕〔P59〕藏富于民,不与民争利,“百姓时和,事业得叙”才是国家持有国有资产的对价。
公营产业的正式确立在我国可以上溯到汉武帝的盐铁专营,但其仍然是出于驱逐匈奴的军费需要；中国的财政史中的一个主要命题则是府库（公产）与宫库（皇产）的划分,这种前提下,才应该有所谓的国有公产和私产的划分。〔17〕〔P71—75〕在现代民主国家下,公共利益（public interest）才是政府管理经济和持有资产的真正的目标和标准。
反观国有私产的理论,以及通过民法的私法合同+行政的国有资产管理,只能借助于物权方式来界定、审批国有资产,与实现国有资产的目的背道而驰。
（1）衡量国有资产流失和保值增值的指标以及国有资产管理部门的绩效,是国家的货币性收益；
（2）界定国有资产的范围和标准,是有体物主义及其孳息标准；
上述两个特点由于受到了大陆法的一般性规则调整方式的制约,进一步被加剧。首先,通过普遍性的立法和事前控制来进行“管理”,而不是事后调整行为的正当性。〔18〕〔P26〕这种情况下,只能依赖于事前的权利认定,即物权的归属和范围,而不是事后通过对行为和具体情形的判断来保护期待或者信赖利益。“作为对康德哲学的权利理解的一种表现形式,民法（civil law,特指大陆民法）保护的是权利,而不是财富（welfare）。民法的法律规范所保护的财富,只有在财富明确为持有权利的时候。在康德哲学的权利原则下,民法所关注的不是增加还是减少财富的行为,而是行为是否可以依据实际理由来和其他行为共存。”〔19〕〔P131〕在这种模式下,所谓的国有资产管理,不可避免地介入到具体资产的认定和具体转让行为的干预审查之中去,不可能实现真正的价值管理。在这种模式下的“保值增值”,不过是把价值管理变成了一个艰难的选择:将资产控制在自己手中快速折旧,还是在转让中“保价增价”。
其次,国有私产的理论,可转让的国有资产和不可转让的国有资产,完全丧失了国有资产的经营目的,借助于一次性的合同行为,导致私法中的合同原则进一步延伸到国有资产转让之中。物权模式下的转让,变成了现值的转让,通过事前压低价格,一次性交易转让后,将企业“起死回生”的案例已经成了国有资产转让中的普遍性行为。企业的合作机制特性,治理特性完全被一次性转让所替代。许多的中小企业转让由于忽略了公共企业的特性,导致职工、社区等利益相关者受到损失,就是一个典型的例子。
国家设立国有企业,持有国有资产,应当是出于公共的目的,甚至这种经营性资产的公共特性应当更强于国家机关的办公设备、大楼。这样,衡量国有资产的标准就不能简单地采用物权模式并采用“保值增值”的目的,私法化、私有化的衡量标准就不能是国家利益,而是社会效率,是“推进国有资产合理流动和优化配置,推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力,提高国有经济的整体素质”⑧。在国有资产的转让中,就不能盯住价格死死不放,而是关注企业的绩效,关注于社会效率是否得到提高。
80年代兴起于英美国家的“私有化”,以及90年代的第二波“政府管理改革”,没有一个国家在进行私法化或者私有化的同时,是以政府收入是否减少来衡量改革的成功与否的,“政治家和政府官员们反复阐述的与自愿机构签订合同的理由,包括成本—效益,促进选择、多样性、富于弹性和革新,专业化发展和追求‘共同体’（community）和‘社会凝聚力（social cohesion）’”。〔20〕〔P2〕也没有一个学者是用这一标准来判断“国有资产流失”与否的,而都是用多元的指标来衡量,包括消费者、生产者的获得的收益,以及生产率的提高等等。〔21〕这毫不奇怪,即便是在私人部门之中,衡量企业绩效的标准也日益从股东利益最大化转向了公司利益最大化。尽管这种绩效衡量比起简单的岁入更为复杂一些,甚至是难以判断的,〔22〕〔P160—176〕但显然,简单地将国有资产的转让对价界定为“多大程度上偏离了市场现值/公平现值”,简单地将国有资产流失界定为“谁在这笔一次性交易中占了便宜”,是明显错误的。
公共领域的企业客观价值评估是非常困难的,这不仅仅来源于多目标性,还由于:第一,缺少垄断利润；第二,风险不同；第三,缺少可比较的私人领域的公司；第四,缺少标准化的会计方法；第五,公共企业常常服务于宏观经济目标；第六,社会功能。〔13〕〔P345—347〕所谓的客观价值的存在有赖于市场的存在,而在中国的股票市场价格都在扭曲的情况下,如何去判断一个有效率的转让价格呢？
然而,最具有讽刺意味的是,改革的初始动机,是因为国有企业的经营效率低下,是用全要素生产率等社会效率来衡量的,但到了改革之中,则变成了国家岁入。如果仅仅是国有资产的保值增值,如果不考虑国有企业的经营效率,为什么要允许其转让呢？财政部在1995年颁布了《财政部企业经济效益评价指标体系》以及对外合作经济企业的评价指标体系,采用了包括社会贡献率和社会积累率在内的标准来衡量管理,为什么到了转让的时候,变成了单纯的价格转让标准呢？很明显,工具替代了目的,法律规则的形式化和狭隘思维,导致了国有公产实际上变成了国有私产。当法律专业化被各种术语偏离了社会现实之后“,对经济政策的驼鸟政策（Head—in—the—sand）态度的后果就是,北美之外的法律学者在私有化的发展和实施运动并没有起到重要作用”。〔23〕〔P104〕
四、控制与激励:私法化的两难困境
作为一个“永久存续”假定的主体和多元主体的合作组织,国有企业或者说国有资产的转让,重要的是选对人,让真正能够将资产运营起来并带来社会效率的人来控制企业,〔7〕〔P302〕〔11〕〔P129〕取得股权,而不是国有资产是否流失。换言之,国有资产的转让,并不应当是现行的卖方标准,而应当是买方标准。
但选择有能力的人并不是一个简单的问题,谁能对经营性资产的未来进行评价呢？按照经济学的理论,出价最高的人对资产的评价是最高的,因此也就出现了所谓的单目标拍卖的说法。但拍卖和招标方式对公共领域的改革而言,其作用仍然是有限的。
一个简单的理由就是有钱的人不一定是有能力的人,这忽略了财富约束,在存在着信用融资的情况下,除非资本市场能够鉴别谁是有能力的人,而这意味着信息不对称的不存在和初始禀赋的相同。现实的社会不可能满足这一条件。承包制的发展历史上也是采用出价最高的人来承包企业的情况,为了解决事后的“负盈不负亏”的问题,在第二轮承包经营的时候,有学者提出了“风险抵押承包”,以及这种制度的继续发展—资金分帐制度,这些尝试都已经证明是不成功的。为了解决事后赔偿问题,进而有地区采取了“托管经营”,即由具有赔偿能力的企业来作为承包人,然而,在公司法的基本框架不完善,独立企业的界限不能界定的法律制度下,仍然落入了被承包企业成为控制企业的“财务工具”的现象。
出价最高的人往往不是最有能力的人,而可能是最不讲信誉的人,在事前通过融资、借贷来获得企业的控制权,在事后则在企业和公司法中缺乏个人资产和社团资产,个人行为和社团行为的有效区分制度下,通过将企业的经营性资产装入自己的口袋,而漠视利益相关者等主体的权利的掠夺性行为（take the money and run strategy）,这也是MBO之所以遭到批评的原因。不仅如此,出价最高的人,还存在着严重的事后再谈判（renegotiation）问题,〔24〕〔P458—460〕本身拍卖和招标制度,可能出现“赢者诅咒”（winner’s curse）,导致出价最高的人常常是不谨慎的出价人,或者是过于乐观而忽略风险的人。这一问题主要发生在以物权方式拍卖和招标的基础设施领域。
拍卖和招标这种选择经营者的方式,其缺陷在现行制度下进一步被放大,随着杠杆收购（MBO也是借助于杠杆收购方式）的采用,竞标者可能会将未来的收益通过合同方式来抵押或者设定其它担保方式给银行,现行的漏洞百出的公司法和企业法并不能阻止个人的转移财富行为（tunneling）,私法制度对债权人的利益保护薄弱无力,信用匮乏,同时,物权优先于债权,物权行为的绝对无因性理论和主张则可以使得欺诈、不当行为的财产转移正当化,这种情况下的国有企业股权出让,国家固然已经得到了货币性收益,然而受到损害的则是企业中的利益相关者主体。中国的MBO实施以来,已经表现出了这种危险。
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论我国反垄断立法中的域外适用制度
保证保险性质之初探—兼论我国保证保险之误区