4、《公民权利和政治权利国际公约》对我国紧急状态立法与实践提出的问题1998年10月5日，中华人民共和国常驻联合国代表在联合国总部代表中国政府签署了1966年《公民权利和政治权利国际公约》。按照公约第2条第1款的规定，缔约国应承担“立即实现”公约条款的义务。因此，一旦中国立法机关批准《公民权利和政治权利国际公约》，就将承担“立即实现”该公约的庄严义务。届时，中国将首先面临着如何适用这一综合性国际人权条约的一系列国内法上的问题。按照我国宪法和缔结条约程序法的规定，还需要经过全国人民代表大会的批准程序中国才可以成为该公约的正式当事国，在此之前，我们有必要研究该公约中所规定的紧急状态下的不可克减的人权条款在中国的适用问题。
（1）、关于“紧急状态”
在我国目前宪法和法律都没有明确的关于紧急状态的立法规定的情况下，如何理解公约所规定的紧急状态概念呢？有学者以为应在批准时作出声明，即《中华人民共和国宪法》第80条所列举的发布戒严令、宣布战争状态得以实施的情况应被理解为是符合该公约第4条之宗旨的。[30]我同意这一看法。
（2）、关于对不可克减的人权条款的保留问题
公约所规定的紧急状态下不可克减的人权条款并不具有国际强行法的性质，各国一般都在批准公约时对此提出了相应的保留，例如，当英国批准公约时，就对不得因不能履行义务债务而受到监禁的权利声明保留。我认为，就公约所规定的不可克减的人权的具体内容来看，它们与我国宪法的基本精神是完全一致的，我国并不存在要对此提出保留的理由。
（3）、关于国家间指控制度和个人申诉制度
在《公民权利和政治权利国际公约》中，个人申诉和国家间指控程序都是属于任择性的，缔约国可以自行决定是否受这两个程序的约束。由于个人申诉的前提必须是用尽国内救济，尤其是司法救济，在目前我国的实质性的违宪审查制度还没有建立的情况下，该制度对我国实施紧急状态所具有的监督意义并不明显，对此可以不予考虑。国家间指控程序则可以考虑加入，以便在国际法上对我国的紧急状态实践给予一定的监督。
（4）、关于报告制度
报告制度是《公民权利和政治权利国际公约》所规定的唯一具有强制性的监督机制。对此，我国应当按照公约的要求严格遵守，在规定的时间内、按照规定的程序向人权事务委员会提出报告。
二、改革与完善我国紧急状态立法的建议
1、立法模式的选择
从世界各国宪法及法律就紧急状态的立法模式来看，一般存在着两种模式：
（1）、宪法保留模式
该模式最大的特点就是将紧急状态所涉及到的所有问题都在宪法中予以明确规范，印度、巴基斯坦和德国等国家的紧急状态立法都属于这种模式。由于宪法一般认为被是人民行使制宪权的结果，因此，这种对于紧急状态的宪法保留模式体现了人民对于维护国家之生存必要性的高度体认，而且，这种模式用国家根本法的形式确认了国家实施紧急状态的权力以及在紧急状态下的人权克减条款，避免了通过法律的形式来予以规范可能出现的合宪性问题。但是，这种宪法保留的缺点在于它使宪法的篇幅过长，而且，如果要对其中的程序性或实体性问题予以修改的话必须通过修宪程序，而修宪程序过于繁琐，往往不能够及时满足现实的迫切需要。
（2）、法律保留模式
该模式最大的特点就在于通过宪法确定基本原则的前提下，承认立法机关在紧急状态立法上的决定权，由立法机关来决定紧急状态的所有实体与程序问题，美国、法国等国家的紧急状态都属于这种模式。由于立法程序相对于修宪程序的简易性，立法机关可以根据现实的需要而修改紧急状态法律，体现了一定的灵活性。而且，该模式还保证了立法机关对行政机关的紧急权行使的有效监督。但是，该模式有可能涉及到合宪性问题，这是它的一大缺陷。因此，该模式有效运作的一个前提就是需要有一种独立的、实质性的、有效运作的违宪审查制度，从而保证紧急状态法律保留的合宪性。如果没有这样的违宪审查制度的话，这种模式是很难保障基本人权的。
就这两种紧急状态立法模式的比较而言，我认为，我国的紧急状态立法应当采取宪法保留模式：
（1）、如上所述，实质性的违宪审查制度的存在与有效运作是法律保留模式成功的关键，而这一点恰恰是当前的中国宪政实践最缺乏的。而且，在短期内，这种独立的违宪立法审查制度还无法建立。因此，法律保留模式不符合当前的中国宪政发展现状。
（2）、我国宪法的一个重要指导原则就是通过宪法这种国家大法的形式来确立并保障无产阶级专政的任务，而紧急状态的宣布是国家行使其阶级统治权的最赤裸裸的形式。很难想象，确保无产阶级专政的宪法中会不规定紧急状态制度。
（3）、随着我国现代化进程的加速和法治建设的逐步推进，人民通过各种途径尤其是司法救济方式主张其宪法权利的要求将越来越迫切，这就对紧急状态下的人权克减的合宪性提出了要求。而这种合宪性必须通过立宪来确认，立法的证明力显然要弱得多，即使存在违宪审查制度。
（4）、随着我国社会生活的多元化以及国际生活的日益复杂化，多样性的利益冲突对国家自身的生存提出了越来越多的挑战。要应对这些威胁，国家必须诉诸于紧急状态制度，这种制度的必要性必须由人民通过行使立宪权来予以确认，否则其正当性是值得怀疑的。
（5）、所着我国逐步对外开放与世界接轨，我国将加入越来越多的世界人权公约，这些人权公约所确定的紧急状态下的人权克减条款在我国的适用以及其效力问题应当由宪法予以确认，尤其是在该条款与我国宪法或法律规定存在冲突的时候，宪法中的紧急状态规范就凸显出了其重要性。
在确定了应当通过宪法来规范紧急状态之后，下一步应该讨论这种规范的形式问题，即是通过全面修宪还是增加专门的修正案的形式。自从82宪法制定以来，我国宪法的修改一直采用修正案的方式。这种修宪方式在一定程度上维护了宪法在结构上和形式上的完整性，应当肯定。因此，可以考虑在条件成熟时，通过宪法修正案的方式增加紧急状态章节或条款，使我国宪法对紧急状态的规定更加完善和科学。
2、应当采用广义的紧急状态概念
在紧急状态概念的界定上，应当按照广义来理解。从世界各国宪法对紧急状态概念外延规定的大小上来看，狭义的、只适用于特定紧急情况的紧急状态概念并不符合国际人权法上的要求，因为从人权国际保护的立场来看，所有的人权克减措施都应归入紧急状态的范畴，受到相应的国际监督。这里所存在的主要问题是关于战争状态的规定，从世界各国宪法规范上来看，紧急状态和战争状态的关系主要存在着两种模式：包涵式和并列式。我国宪法对戒严和战争作了区分，我认为，我国宪法所规定的紧急状态概念应当采取包涵式，即在统一的紧急状态章节或条款中将战争状态也包括在内。
3、宪法基本权利的限制与保障
我国现行宪法在“公民的基本权利和义务”一章中对公民的基本权利作了详细的规定，具体有：平等权，财产所有权，选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，人身自由，人格尊严不受侵犯权，住宅不受侵犯权，通信自由和通信秘密权，批评、建议权、申诉、控告和检举权，取得赔偿权，劳动权，休息权，退休人员生活保障权，物质帮助权，受教育权，从事科学研究、文学艺术和其他文化活动的自由，妇女受法律保护权，婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护权，华侨、归侨和侨眷受保护权等。从学理上可以对其进行如下六种分类：平等权、政治权利、精神文化的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得权利救济的权利。[31]一般来说，政治权利、人身自由与社会经济权利可以在紧急状态下予以克减，而平等权、精神文化的自由、人格尊严以及获得权利救济的权利是不得克减的人权。就我国宪法所规定的这些基本权利规范来看，参照各国宪法和国际人权法对紧急状态下的不可克减的人权的规定，可以考虑对以下人权在紧急状态下予以克减：
（1）、财产权
“财产权是指财产上的私权，即一切具有财产价值的权利。它不仅包括物权，也包括债权、知识产权、继承权等私法上的权利，同时还包括具有财产权性质的公物使用权（如国有土地或集体所有土地的使用权、水利权）等公法上的权利”。[32]在紧急状态下对财产所有权予以克减的目的在于可以根据应对紧急情况的现实需要对私人财产采取征用、占有、使用或处分等，以保证国家可以有充分的财力来应对危机。例如《巴基斯坦宪法》第233条第1款规定：在紧急状态期间，国家即可制定法律限制公民的财产所有权。第235条第1款、第2款规定：在财政紧急状态期间，总统可发布指示削减任何省的或联邦的全体或任何一类公务员的薪津。
（2）、选举权和被选举权
鉴于紧急状态的特殊性，大部分国家的宪法都规定了在紧急状态期间不得举行选举或全民公决，对选举权给予了克减。这主要是基于两方面的考虑：首先，紧急状态的宣布使得选举成为不可能；其次，要保证议会工作的连续性来应对危机。例如《哈萨克斯坦共和国宪法》第44条第2款规定：紧急状态时期不许修改哈萨克斯坦共和国宪法、选举法和诉讼法，不得举行公决和选举。《白俄罗斯共和国宪法》第71条规定：紧急状态或军事状态期间不得举行选举。我国《宪法》第69条第2款规定：全国人民代表大会任期届满的两个月之前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后一年内，必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。该项条款事实上也涉及到了对选举权的克减问题，只是所使用的是非常情况的用语，这种非常情况应当是指紧急状态。
（3）、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由
该自由通称为表现自由，在紧急状态下可以予以克减，这是世界各国宪法和实践中的一个普遍现象。例如按照《西班牙宪法》的规定，公民有权以口头、书面或任何其他复制的方式自由表达和传播思想、想法和意见，有权进行文艺创作、科技发明，但在法律规定的范围内宣布紧急状态时，上述权利均须停止。
（4）、人身自由
人身自由是指“公民享有不受任何非法搜查、拘禁、逮捕的权利，即人身自由不受非法限制或剥夺的权利”。[33]人身自由是人们一切生活和行动的前提条件，是基本权利中最基本的权利之一。但是在紧急状态下，人身自由要受到一定程度的限制。例如可以实行交通管制、宵禁、强行或随时搜查、强行逮捕等。
（5）、劳动权
我国的宪法学研究一般认为劳动权是指“获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利”，[34]事实上，劳动权完整的含义还应当包括取得劳动报酬的权利、不得强迫劳动的权利以及罢工的权利。[35]在紧急状态下，可以对劳动权中的部分内容予以克减。例如《哈萨克斯坦共和国宪法》第19条第5款规定：禁止强制性劳动，根据法院判决执行处罚或紧急状态法效力的程序除外。罢工权也是可以在紧急状态下予以克减的基本权利。
（6）、通信自由和秘密权
通信自由指的是人们通过书信、电话、电信、网络等手段，根据自己的意愿进行交流而不受国家干预的自由。通信是社会交往的一项必不可少的重要活动，但是在紧急状态下，这种通信自由和秘密权要受到一定的限制，例如可以窃听电话、监控网络信息、拆阅信件等。《希腊宪法》规定：书信及其他自由通讯服务的秘密绝对不受侵犯，但在戒严状态下，这一规定应暂停执行。
此外，我国宪法中还应当明确规定在紧急状态下不可克减的基本权利，我认为这些权利应当包括：平等权、宗教信仰自由、人格尊严不受侵犯权。另外，还应当参照《公民权利和政治权利国际公约》的规定，增加对生命权、免于酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利、免受奴役的权利以及免受刑法追诉的权利的不可克减性的规定。
4、应当加强全国人大及其常委会在紧急状态中的作用
从国外的紧急状态法律规定和实践来看，代议机关在紧急状态中实质作用的发挥是保证紧急状态合宪性的关键。我国的全国人大及其常委会应当在紧急状态的决定、撤销、延长等程序中发挥主导作用，使紧急状态自始至终都受到权力机关的监督和制约。
5、应当赋予地方人大及政府一定的紧急状态决定权
地方性的紧急状态的决定权应当主要由地方政府来决定与执行，这是世界各国宪法中的一个普遍规定。我国的紧急状态法律制度也应当在这方面制定相应的规定。但是，我国作为单一制的中央集权的国家，中央政府也应当享有一定的监督权，我认为，这种监督权应当主要是事后性的，而不是事前性的。
6、司法机关应当在紧急状态中享有一定的审查权
鉴于目前我国还不存在独立的立法违宪司法审查制度，同时行政诉讼立案范围也排除了紧急状态、戒严和总动员等国家行为的可诉性，因此，司法机关在紧急状态中并不能发挥实质性的作用。但是，从国外相关法律规定以及实践来看，紧急状态下的司法审查权仍然是人权保障的重要内容，在我国实质性的司法审查制度建立之后，应当赋予司法机关一定的对紧急权力行使的审查权。
注释：
[1] 徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第768页。
[2] States of Emergency： Their Impact on Human Rights, a study prepared by the International Commission of Jurists, Geneva, 1983,p.413.
[3] 例如《约旦宪法》第125条第2款规定：宣布戒严令后，国王可以不受任何现行法律的规定的限制，通过赦令发布保卫王国所必需的命令；《阿拉伯也门共和国永久宪法》第168条规定：除非依照本宪法规定宣布国家处于紧急状态或战争状态，不得中止执行本宪法的任何条款。换言之，在紧急状态或战争状态下，宪法的任何条款都可以中止执行。
[4] 《魏玛宪法》第48条第2款规定：“当国家的治安与秩序受到严重侵害之时，总统可采取一切必要之措施，以恢复公共秩序与安全；在必要时，得动用武力为之”。第3款规定：“依前款之规定，总统颁布必要措施后，应即刻告知众议院，众议院得决议撤销此措施”。第5款规定：“关于本条之规定，其细节由联邦法律规定之”。宪法学家罗文斯坦认为《魏玛宪法》该条关于总统紧急权力的规定存在着重大的缺陷：尽管宪法规定国会在总统颁布紧急命令后得以决议撤销之，但既然国会不能有效议事于前，则在总统颁布紧急命令后，焉能再予补救？因此，国会对总统紧急权力的行使便毫无制衡之可能。正是由于《魏玛宪法》对总统紧急权力规定的不完善，使得分权制约的宪政精神在紧急状态下不复存在，从而导致了人类历史上最大规模的践踏人权的悲剧的上演。对《魏玛宪法》第48条的评价可参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第112－144页。
[5] 莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，前言。
[6] 莫纪宏、徐高：《戒严法律制度概要》，法律出版社1996年版，第9页。
[7] 对戒严制度局限性以及与现代民主宪政和人权保障的冲突的批判可参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2000年版，第647－661页。
[8] 在前三部宪法中也有相关规定，只是具体用语和条款有所不同。54宪法第24条第2款规定的也是“非常情况”：如果遇到不能进行选举的非常情况，全国人民代表大会可以延长任期到下届全国人民代表大会举行第一次会议为止。75和78宪法规定的则是“特殊情况”。75宪法第16条第3款规定：全国人民代表大会在特殊情况下，任期可以延长；78宪法第21条第2款规定：如果遇到特殊情况，可以延长本届全国人民代表大会的任期，或者提前召开下届全国人民代表大会。可见，这三部宪法都缺乏对确认或决定机关以及时限的明确规定。
[9] 学术上一般认为这种非常情况包括战争、严重自然灾害等。参见王德祥、徐炳：《〈中华人民共和国宪法〉注释》，群众出版社1984年版，第166页。
[10] 该司法解释将紧急状态理解为国家行为，其目的在于排除司法审查。我认为，紧急状态的宣布属于国家行为或政治行为，可以不受司法审查，但是紧急状态宣布后的行政机关的紧急权力行使则属于法律行为，应当接受司法审查。关于国家行为的概念、特征及判断等问题，可参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第319－341页。
[11] 例如《欧洲人权公约》第1章第15条规定：在发生战争或者其他威胁国家生存的公共紧急情况时，任何缔约国可以在公共紧急情况所严格要求的范围之内采取有损于其根据本公约所承担的义务的措施，但上述措施不得与其根据国际法所承担的其他义务有所抵触。同时，欧洲人权法院和人权委员会在相关的判例中也是从广义上来界定紧急状态概念的。
[12] 该条款是在总纲中予以规定的，而总纲是对国家制度、形式和任务的基本原则的规定，将该条款放在总纲中显然不太合适，但放在第二章中更不合适。这表明了我国宪法还没有从人的角度来认识基本权利的重要性，而这是国际人权法努力促进并实现的一个目标。可以参考的一个改革建议就是参照新近制定的一些国家的宪法（如《哈萨克斯坦共和国宪法》、《阿塞拜疆共和国宪法》），对“人的权利”与“公民的权利”分别予以规定。
[13] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第143页。
[14] 参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第150页。
[15] 这也是在国际人权法中得到普遍认同的，例如《公民权利和政治权利国际公约》规定了紧急状态下的人权克减条款，而《经济、社会和文化权利国际公约》则无相关规定。
[16] 对于哪些人权构成了需要在紧急状态下予以特别保护或者不得克减的绝对人权，各国宪法上的规定是很混乱甚至矛盾的。例如《哈萨克斯坦共和国宪法》第44条第2款规定的不可克减的人权包括：生命权、荣誉与尊严权、信仰自由、住房权、免于酷刑权、正当防卫权和司法权等，《乌克兰宪法》第64条第2款规定的不可克减的人权包括：平等权、国籍权、生命权、人格尊严权、人身权、申诉权、婚姻权、儿童权、司法权、知情权、不得自证其罪权、辩护权等。这种状况当然与各国的历史文化传统以及对宪法和人权的理解有关，但是从人权普遍性与国际性的角度来看，这种在紧急状态下不得克减的人权应当有一个共同的标准，这正是国际人权法所努力的一个目标。例如《欧洲人权公约》第15条第2款列举了四项权利，即生命权（死刑和合法战争导致的死亡除外）、免于酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利、免受奴役的权利以及免受刑法追诉的权利。除上述四项权利外，《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款还把免于因无力履行约定义务而被监禁的权利、被承认在法律面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利等三项人权规定为非克减人权。与上述两公约相比，《美洲人权公约》规定了更为广泛的非克减人权。在该公约中，家庭权、姓名权、儿童权、国籍权和参加政府的权利均被规定为非克减人权。我国在建立统一的紧急状态法律制度时，可以参照这些具体规定，同时结合我国的具体国情，对我国宪法应当予以保护的不可克减的人权作出明确规定。
[17] 蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第235页。
[18] See, Webster's New International Dictionary of the English Language, 2nd ed., 1959.
[19] 参见吴仁全：《兵役法之理论与实用》，五南图书出版公司1967年版，第81页。
[20] 参看《辞源》对“动员”的解释。
[21] 刘支藩编著：《我国总动员制度之研究》，国防研究院经研所1962年版，第4页。
[22] 张剑寒：《戒严与国家动员法制》，汉苑出版社1976年版，第255页。
[23] 参见莫纪宏：《论完善我国动员法律制度》，载《法学杂志》2001年第2期。
[24] 1989年3月8日由国务院决定在西藏自治区拉萨市实行戒严，1989年5月20日由国务院决定在北京市部分地区实行戒严。
[25] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第215页。
[26] 2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》第8条第5款规定，下列事项只能制定法律：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。但是，该规定并没有解决应当由全国人大制定的基本法律和应当由全国人大常委会制定的其他法律之间的关系问题。此外，按照该规定，对于政治权利和人身自由以外的宪法基本权利的限制或克减并不属于法律保留的范围。可见，《立法法》并没有解决现行宪法在立法方面存在的的问题，反而使问题更加复杂和混乱。
[27] 许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第65页。
[28] 许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第65页。
[29] 范忠信：《论“一国两制”的全国性法律体系之依据和形成途径》，载《法商研究》1998年第2期。
[30] 参见管建强：《我国宜对〈公政权利盟约〉作出保留及调整相关的国内法》，载《法学》1999年第4期。
[31] 参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第146－147页。
[32] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第175页。
[33] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第171页。
[34] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第177页。
[35] 参见许志雄等：《现代宪法论》，元照出版公司2000年版，第203－210页。
美国刑事诉讼一审程序
完善流动人口管理法律制度的构想