论行政惯例的司法审查(2)

5. 行政惯例对行政机关有直接的拘束力,对相对人有间接的拘束力。行政机关基于对行政惯例的法的确信力,在依据行政惯例作出行政行为时,该行政行为对相对人有公定力、不可变更力、执行力和不可争力,〔6〕53 - 98行政行为的这些效力对当事人产生了拘束力,这样体现在行政行为中的行政惯例就间接地约束了行政相对人。

三、行政惯例纳入司法审查的法理基础

(一)行政惯例的效力位阶相当于行政规范

在成文法源之各位阶,皆可能成立习惯法,并具有该成文法源之位阶。不成文法的内容和适用地区决定其效力位阶。"因此,不仅有制定法位阶之'习惯法',有时亦可能有宪法位阶之'宪法习惯法',或自治规章(自治条例)位阶之'地方习惯法'。在成文法源及不成文法源间有法规范冲突时,亦依其位阶决定应适用之法规范。"〔7〕98也就是行政惯例的内容决定了其效力位阶。

行政惯例规范的是行政机关的行为,没有法律法规的授权不应直接规范行政相对人的权利义务,行政惯例应是行政规范(行政规则)的不成文的表现形式,其法源上的效力位阶就等同于行政规范(行政规则)的效力位阶。因此,行政惯例不能和行政法律和法规,甚至规章相冲突,否则无效。

行政诉讼法中明确法院审理行政案件依据法律法规、参照规章,意味着规章以下的规范性文件即行政规范,法院可以审查并决定是否适用;法院可以审查规章以下行政规范这些成文法的渊源,对于不成文法渊源的效力位阶等同于行政规范(行政规则)的行政惯例,也可以审查并决定是否适用。行政惯例的效力位阶低于法律、法规和规章,法院也要在审查之后决定是否适用。

尽管不能对抽象行政行为单独提起诉讼,但在对具体行政行为的个案审查中,法官有权对规章以下的规范性文件一并进行审查并选择适用,一定程度上突破了行政诉讼的受案范围。"一般情况下,由于规范性文件在实际工作和实际管理活动中发挥着一定作用,法院在审理行政案件时不可能无视它的存在,事实上一般对其加以审查并参照适用。"〔8〕196

(二)依据"举重明轻"原则,法院有权对行政规范和行政惯例进行审查

所谓"举重明轻"的原则,就是指如果较重(较多的)被允许时,则较不重要的(较少的)愈是被允许。卡尔·拉伦茨将"举重明轻"解释为:"如依法律规定,对构成要件A应赋予法律效果R,假使法定规则的法律理由更适宜(与A 相类似的)构成要件B 的话,法效果R' 更应' 赋予构成要件B 。"〔9〕265我国《行政诉讼法》将"法律适用"的"法"的外延狭义的理解为法律和法规,法律仅指全国人大及其常委会制定的法律;而法规包括行政法规和地方性法规;至于规章,包括部委规章和地方性规章,法院对规章有权经过审查后决定是否适用。行政诉讼受案范围排除对抽象行政行为的审查,在诉讼过程中行政机关将规范性文件作为证据提交时,法院必然要审查该行政规范,也就是如果允许法院对行政规章进行审查。依据"举重明轻"原则,那么对于效力低于行政规章的行政规范(行政规范性文件) ,就更应接受司法审查,进而效力位阶相当于行政规范的行政惯例同样可以接受司法审查。

(三)行政机关法律适用的特点决定了行政惯例

司法审查的必要行政机关在作出具体行政行为时会优先适用低位阶的规范,更多的情况是会首先适用自己本部门的一些行政规范(规范性文件) ,依照自己的行政惯例作出行政行为,即所谓的适用优先原则。这种行政机关法律适用和司法机关法律适用顺序倒置的特点,决定了司法机关对行政规范和行政惯例需要进行司法审查。否则很难客观公正地审查依据行政惯例和行政规范作出的具体行政行为,不利于保护相对人的合法权利。

本案中警察做到了立即赶赴现场,行政机关不构成行政不作为这一点很楚。警察对危难情形仅仅是等待,有没有义务采取各种有效和可行的方案,或者在他认为的几种方案中进行选择和衡量的义务呢?行政机关在作出具体行政行为时,首先想到的是行政规范或者行政惯例,其次才是行政规章,最后是行政法规和法律。而法院司法审查适用法律时恰恰从高位阶的法律开始到低位阶的行政规范。因此法院在审查该具体行政行为时先需要对其适用的行政惯例进行司法审查。

四、审查行政惯例的条件、标准及注意问题

(一)审查行政惯例的条件

1. 对行政惯例的审查附带于行政行为的合法性审查之中。法院不能对没有影响权益的行政惯例进行审查,而只能审查体现这个行政惯例的具体行政行为。当判断行政行为是否合法以行政惯例的合法性为前提时,审查行政惯例才成为可能。法院在审查行政行为时,行政机关以行政惯例作为证明其行为合法的依据,这时法院才可以附带审查该行政惯例的合法性,即法院只是在个案中附带性查。

2. 行政行为属于法院的受案范围。对于行政机关实践中形成的行政惯例,司法权不能主动去审查。司法权是被动的,不是主动的,司法权的发动要依靠当事人的起诉。但当事人的起诉要满足一定的条件法院才会受理,即要求满足诉的成立要件。这就要求行政行为属于法院的受案范围,才有可能对行政惯例进行审查。

3. 双方对上位法没有争议,仅对行政惯例有争议。当原被告双方对行政行为所依据的法律、法规、规章没有争议时,行政机关的行为同时又依据行政惯例作出,双方对行政惯例的合法性产生争议时,法院不对行政惯例的合法性作出判断,就无法对行政行为的合法性进行判断,此时行政惯例的审查成为必要。

(二)审查行政惯例的标准

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