法院的判决是针对原告的诉讼请求,对行政行为合法与否的判断。行政惯例作为行为的依据,对其合法性的判断只能放在裁判文书的理由部分予以说明,不能放在判决主文部分。"人民法院在判决的正文中,不宜直接引用行政规范性文件的条文,但在判决的理由部分,可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。"〔4〕176在判决理由中,要依据下列标准对行政惯例的合法与否予以判断。
1. 上位法效力优先标准。当效力较高的法律规范授权给效力较低的行政机关制定规章和行政规范时,效力较低的规范性文件与较高效力的规范发生冲突时,优先适用效力高的法律规范。行政惯例的效力位阶等同于行政规范,低于法律、行政法规及行政规章,因此,当行政惯例与法律、行政法规及行政规章发生冲突时,优先适用上位法。行政惯例因违背上位法而被认定为违法。
2. 宪法基本人权标准。行政法是宪法的具体化,行政惯例不能违背宪法的基本人权原则。司法机关对行政惯例进行审查时,当行政惯例往往没有具体的法律或者法规可以依循时,法院如果认为该行政惯例违法而撤销该具体行政行为,或因为该行政惯例无法可依而认定该行为完全合法,此时法院非此即彼的判决会显得过于武断。行政惯例虽然不违反具体的法律法规某一条款,但可能会违背宪法原则或者行政法的基本原则,此时法官应该依据这些原则确认该行政惯例违法。那么对于"救助报警,警察不可以破门而入"的行政惯例,可以审查该惯例是否符合宪法的基本人权原则、行政法的基本原则。
3. 基本权价值位序衡量标准。"基本权价值位序衡量原则",就是指在私人间基本权冲突须对之衡量时,如涉及两种不同的基本权,依据该原则判断那种权利更符合宪法的基本价值秩序。对于宪法的基本价值秩序,须从国家总体价值秩序的旨意来看,如保障人性尊严、民主法治原则,基本权可能序列化出"价值位序"。"求助报警,警察不破门而入"这个惯例,是行政机关在衡量不同私权利的前提下作出的决定。有学者指出宪法中"基本权第三人效力"问题,也就是基本权之效力是否及于私人间的问题。"基本权第三人效力"是比较片面的,在私法关系上,双方都有基本权,不存在一方有而另一方没有基本权的问题,而是一个基本权的冲突与衡量的问题。在这里警察的救助行为要衡量生存权和房屋财产权,面对这两种宪法上的基本权,究竟孰轻孰重?
生存权包括生命之尊重和生活之延续。"生命权的尊重,涉及到国家制度对公民生命所抱持的态度,包括国家制度本身对公民生命之态度及其对公民有关生命权观点的容许程度。"〔10〕211财产权之宪法保障,同时是为了保障了人格发展自由,因为贫困的人是很难有发展人格的余地,所以说"无产者无恒心"。当生命遭遇财产,生命权遭遇财产权,有两种理论可供选择。第一,"基本权价值位序衡量原则,亦即应衡量何种基本权更符合宪法的基本价值秩序。此种衡量包括基本权竞合时,所可主张之所有基本权;又此种衡量的前提,须吾人肯认各基本权间,宪法有将其价值序列化之意。"〔10〕211第二,"基本权核心接近理论",即"私人基本权冲突,若涉及同质的基本权,则考虑何人之基本权更接进该基本权之核心",〔10〕243哪个基本权更接进人性尊严之保障,则哪个基本权便具有优先的地位。无论从那一种理论出发,我们都会发现,生命权是宪法保障的人权存在的前提,也更接进于"人性尊严";而财产权则是人格权发展的保障和物质基础。因此,生命权无论如何都具有优先的地位。行政机关在权利保障时没有考虑到这点,犯了不可原谅的错误。
(三)审查行政惯例要避免两种倾向
第一,法院二次适用"法"仅限于法律、法规的具体条文规定,忽略行政法的基本原则以及宪法的基本人权原则。尽管法院有权在审查具体行政行为时可以同时审查行政机关制定的规章、行政规范、行政惯例是否与上位法相冲突,如果冲突就不予适用,但是往往会出现一种情况就是:行政机关制定具体的规章和行政规范没有上位法可以依循,或者上位法规定得过于笼统概括,判断下位法是否合法于法无据,那么就会出现法律的漏洞,这个时候法官是否要无条件尊重承认行政机关的规章、行政法规、行政惯例? 法官要依据行政法的基本原则,甚至宪法原则(例如:基本人权原则) ,来判断规章、行政法规、行政惯例是否符合这些原则,如果符合则予以适用;如果不符合基本原则,则不予适用。
第二,法院的司法权无限扩大至适当性审查的强度,对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。这样就会导致司法权过多地干涉行政权。这样会使行政机关在管理活动中出现两种不好的现象:一种是行政机关在行为时会缩手缩脚;另一种是消极怠工,不作为,结果就会使得行政丧失效率。当人大立法出现缺位,行政机关以行政立法的方式弥补时,对行政立法、行政惯例的监督完全依靠人大是不现实的。司法权应该充分发挥监督的功能,实现合法性审查;同时要注意司法权与行政权的关系问题,只有在不干涉行政权的情况下,有当事人诉之利益的存在,在对具体行政行为进行审查的同时,才能审查行政机关制定的行政规范和行政惯例。
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