三、“常识”与县太爷查案
在本案中，关于两姓系争田坦的归属问题，经过几任县太爷审理，其判决结果都不尽相同。如陈令将系争田亩断归莫姓管业，之后邱令的判决实际上将系争田亩断归赵姓管业。之所以出现这种截然相反的判决结果，原因之一是制度赋予州县官在处理“细故”案件方面的巨大权力，他采取的是调解还是依据成文法判决，法律没有明确规定。撇开那些诸如有意偏袒等制度外因素而言，州县官的判决在很大程度上取决于他对案件事实的认定。本来，在中国的司法传统中，在国家的成文法里难以找到认定案件事实的具体而又成系统的规定，尤其是“细故”案件，但经过几千年的司法经验积累，事实上也形成了一套具有可操作性的“惯例”，对于查清楚案件事实很有帮助，⑩ 虽然这类“惯例”不具有严格的约束力。如晚清长期任职于刑部的资深律学专家吉同钧在前人基础上进行了司法经验系统总结，如关于户婚田土等细故案件，他认为审判官应该注意如下事情：
户婚之案，身契婚书媒证财礼；钱债之案，合同退约借券老帐新帐中人代笔；田土之案，典契卖契新契旧契粮串鳞册并地亩四至毗连何家，曾否过割，中证说和年限，有无押契押租，烂价钱文，均须讯明调查。查验之后，当堂发还，取具领状附卷，以免书差勒索领费。如应存查者，即于堂单内注明件数，连黏卷后，用朱笔标封，以免遗失。完案之后，即饬具状祗领。[7] (P. 166)
当然，吉同钧的办案经验总结不可能被本案的主审县太爷看到，因为吉氏毕竟活跃在晚清修律前后。笔者在这里举吉同钧的例子不过是要说明在传统中国几千年的司法历史，其审判经验，尤其是如何查明案情，确实是有相当积累的。在清代像王又槐的《办案要略》，汪辉祖的《佐治刍言》等，即是比较有名的例子[8] (P. 218-221)。
根据瞿同祖先生的考证，清代州县官绝大部分出自于科举系列中的进士、举人、拔贡、优贡等名目[9] (P. 36-40)。事实上，科举之路如过独木桥，甚至有“一命二运三风水，四积阴功五读书”的说法，压力之大，逼得绝大多数生员专心于举业而无暇旁顾，而举业又与传统的法律专业知识——律学基本不搭界，因此到他们做官之日，基本没有律学知识。如果我们把律学知识限定在那一套具体规则上，限定在明确的法条上，这种说法是成立的，但这并不能据此得出他们作不了好的审判官、甚至好官员的结论。
我们知道，贯穿中国传统成文法的是礼和情，是以礼入法，是以情入法。而对礼和情的体悟和洞察又绝非仅靠攻读、钻研律学书籍所能获得的。单纯钻研律学书籍，可能培养了更多的刀笔之吏，而不是明法之士。当科举出身的县太爷赴任之时，看似“律盲”，但如果给他们研习的机会，由于他们在科举历程中对礼和情有所体认，他们是能够较快地理解基本的律学知识的。而国家体制也给他们提供了学习律学知识的机会，或者说是要求他们学习。在明清两代，尽管正式的科举不直接以律学知识为考察对象，但皇帝仍然要求官员们要通晓律学“常识”，尤其是亲民的州县官。康熙即颁布圣谕16条，以为军民共同遵守的道德和行为规范，为便于百姓理解，建立了朔望宣讲圣谕的制度。在地方上，州县官是需要向老百姓宣传的，这就要求他们事先有所理解。要让老百姓理解，先要州县官自己理解，而且在形式上还要通俗易懂。《圣谕集解》中规定的应行事宜之一为“通晓律意”，其大旨略谓“律之大纲在于惇人伦、守法纪，诛造意、宥误失，使斯民型仁讲让，化行俗美，原与礼文相为表里，读者先明此意而后讲究法律，自不至于假托科条以操持长短。”[10] (P. 79)《圣谕集解》作为清代官方推行教化的最重要文件，它所规定的办法应该是可行的。它实际上已经告诉我们：对礼、情有所体悟的州县官实际上对“律之大纲”并不陌生，要他们“通晓律意”并非难事。何况还有上述前人经验累积而成的普及律学常识和办案技巧的小册子可供参考。
既然建立在礼和情基础上的“律学常识”对州县官来说不成问题，但“常识”含义并不仅仅指此。作为坐堂问案的州县官，只有在查清案情的基础上才能将他们的“律学常识”派上用场。人情诈伪，机变百出，真假难辨，如何能够使案情明了，可能才是州县官在审断案件时面临的最大困难。
州县官作为最基层政府的行政首脑，被要求熟悉当地情况，并对其辖区内一切事情负责。用现代的说法来讲，他是法官、税官和一般行政官。他对地方交通、盐政、保甲、警察、公共工程、仓储、社会福利、教育、宗教、礼仪等方方面面的事务皆有责任。这么多事情集中于一人之身，用在司法审判上的时间相当有限，尽管他也有一些幕僚、吏胥等帮忙。要在极有限的时间内查清案情，一方面要有官员伦理方面的“常识”，也就是明了做官的责任；另一方面是要有一些关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”。有了这些“常识”，对于州县官查明案情可望起到事半功倍的效果。这样，就能够很好的理解，为什么清代的律学教育中将经史、方志、档案等书籍置于其中的原因了[8] (P. 219-233)。其实，通过阅读这些书籍，就是在补“常识”方面的课。
具体到本案，为什么聂亦峰做到了他的两位前任，即陈令和邱令没有做到的事情？他们两位的问题究竟出在什么地方？根据笔者掌握的材料来看，主要原因有二：一是在两位审理之时，该案仅仅是田土“细故”，没有引起他们的重视。但如果他们对广东新会沿海地方的风土民俗有所理解的话，即便这个案件尚是“细故”，也不至如此掉以轻心。首先因为，这个案件争执的是沙田，而沙田既肥沃，且官方管理力度欠缺，容易发生较大的争执；其次，争执沙田的两造都认为是各自家族的祖遗尝田，在江南各省家族势力庞大，时常发生械斗，因此案件恶化的几率更大。(11) 再次，广东沿海各地，当然也包括新会在内，有所谓的由讼棍在背后兴风作浪的“图告不图审”的陋习。(12) 这三个因素加在一起，该案还是普通“细故”吗？两位以普通“细故”视之，难道不是缺乏关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”吗？二是邱令缺乏做官的“伦理常识”。邱令在1849年审理这个案子的时候，对于实地踏勘仅走了个形式，连新沙田是在海边筑堤生成，而非生自熟田这个浅显的道理都不顾，不管两造是谁在侵占对方的田亩，来了个葫芦僧判断葫芦案，依照已经产生了问题的田坦“执照”，将甲姓已经管业百余年的沙田断给了乙姓。这种图省事的“翻新强断”(聂亦峰语)不仅不能定分止争，且使得案情更加混乱，“勘犹未勘，断犹未断，结犹未结，详犹未详，且讼且争，随销随控，变生莫测，害及无辜，仇真不共戴天，冤亦万难填海”，(13) 直接引起案情向命案发展。地方州县官，虽然品级较低，但上对整个朝廷具有根本的重要性。清代的谢金銮即把州县官和宰辅相提并论，认为只有这两类官员才是“天下真实紧要之官”。(14) 下对百姓而言，作为一县之主，为民父母，理应为百姓排忧解难，造福一方。因此，维护本地方的秩序，公正无私、全力以赴排解纠纷，是州县官上对朝廷、下对百姓应该做的事情，是做官的“伦理常识”。邱令惮于繁难，单纯追求简便省事，以致糊涂结案，不是缺乏做官的“伦理常识”吗？
与此相对，聂亦峰的成功显而易见。首先，到聂亦峰接手此案之时，该案已经由“细故”恶化为五命八伤的“命案”。赵姓已经到省城督署衙门上控鸣冤，并且直接指责作为县令的聂亦峰有偏袒的嫌疑。督署衙门着重考虑的是如何便于查清案情，遂将该案发回到聂亦峰那里。因此，聂亦峰不能不重视。弄不好可能丢掉乌纱帽，反之，如果在查清案情的基础上能够处理好这个案子，则是一扬名立万的机会。这里，做官的“伦理常识”似乎可以不考虑。在聂亦峰的办案思路中，人命问题只是次要问题，关键之处是要搞清楚系争沙田的归属问题。沙田归谁管业，人命案件的是非即因此而定。要查清沙田归属问题，考虑到官府对沙田管理的巨大漏洞，必须将细读本案卷宗和实地踏勘结合起来。鉴于本案是由“尝田”归属引起的家族之间的冲突，为了防止案情进一步扩大，对于从今年以后到结案之前的庄稼收割问题，不再有官府出面“护割”，以免激化矛盾。踏勘之前，发布告示，向两造表明其公正立场。(15) 上述办案思路和行为，无一不是他基于对人性的把握以及熟稔“地方性常识”的结果，也是不能在任何律学文献中直接找到依据的。
据此，可以看出，聂亦峰之所以能够审结他前任们未能竟功的田坦案，主要不在于他是独立于行政的专门司法官，也不在于他的律学修养与他的前任根本不同，更不在于他不像其前任那样不受吏胥差役的影响，而主要在于他有查清并审结本案更大的责任和信心，尽管这种责任在很大程度上来自于外界的压力；在于他在把握人性、了解“地方性常识”的基础上，运用其智慧，较大程度摆脱如他所说的“胸中丘壑”式的成见，详细对照踏勘资料和本案的司法卷宗，从而找出本案纠纷产生的关键因素，即“南”、“北”字样的改动。简言之，他的调查案情的成功并非是基于专业化学识的长期培养，而是与经验阅历紧密相关的对“常识”的体认。
四、“常识”与县太爷的结案艺术
聂亦峰经过研读本案卷宗、实地踏勘的基础上进行了对照、分析和解释等工作，基本查明案情，并向上司进行了汇报，此时是1860年。该案并没有即时判决，直到聂亦峰于1865年再度出任新会知县时，才最终宣告判决结果。(16)
本案起因于沙田系属争议，经聂亦峰的调查分析，本属莫姓无疑，莫姓因涉讼引起了巨大麻烦，自愿将该系争沙田捐归义学作为办学经费，那就应该将此田亩断归义学管业；至于赵姓五命八伤，聂亦峰的推理更易为我们接受：造成五命八伤的直接责任人是官兵，官兵受命于其长官，长官又受命于官府，用现在的话说，是职务行为，具备正当的免责理由。莫姓和义学负责人在命案发生之际，根本不在现场，因此不存在对此死伤直接负责的人。若欲以传统司法中极端重视的“人命拟抵”原则而言，本案开炮的两名营弁已在监狱庾毙，更何得牵连他人？再反观本案的最终判决结果，系争田亩判给赵姓管业，其理由为“莫姓忍亏”、“义学廉逊”、“捐出既不愿收入，岂能任无主之抛荒？有价亦不能无偿，当仍归乙姓管业。”命案则没有深究。
这种断案思路，按照聂亦峰在判语中的说法，是“原情之逾格”、“曲意以从权”。也就是说，没有遵照成文法的规定来进行。(17) 关于按律定拟，《大清律例》“断罪引律令条”规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”该条律文下面的例说得更明白：“承问各官审明定案，务须援引一定律例。若先引一例，复云不便照此例治罪，更引重例，及加‘情罪可恶’字样，坐人罪者，以故入人罪论。”[11] (P. 595-596)即便律例没有直接的条文援用，需要比附之处，“尚须刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今此照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断’详细奏明，恭候谕旨遵行。”[11] (P. 127)观察上引清代成文法规，本案定拟显然与之违背。
为什么会出现此种司法判决明显违背法律规定的情况呢？实际上聂亦峰在这里使用的是“大事化小”的办法，即将命案当成“细故”案件来办，最终达到“息讼”的目的。一般而言，将命案当成“细故”案件来办，不仅违反既有的法律规定，而且在事实上也是行不通的。因为即便上司不予追究，尸亲一造因蒙冤而肯定选择上控。那为什么本案可行呢？首先，如上面所分析，赵姓本就理曲，五命八伤又没有直接的责任人。其次，赵姓所争，本在田亩。聂亦峰于咸丰九年调查清楚后，“赵姓畏亏，即便赴省翻控”，(18) 其目的无外乎在传统中国看重“以命相抵”的语境中来个藉尸讹诈。赵姓之翻控，本不在寻求“抵命”，而在获财。再次，粤东地方本就存在人命私了的风俗。(19)
赵姓主要目的是诈财，财从何来？莫姓早把系争田亩捐出，人命案件实与之无直接关系，且“莫姓并非殷富，家资本属无多，后为三十载讼缠，久已消磨殆尽”，赵姓诈无可诈，当然莫姓不会也不必再出钱财去私了。义学从莫姓那里取得该系争田亩的管业权，是其首事申请县令派营弁护割才造成命案，细究起来，并非全无责任，且赵姓在当地人多势大，因此情愿让出系争田亩作为赵姓人命的补偿，以免后患。赵姓本毫无道理，仅因族人之死伤，而能获得讼争数十年的田亩，无疑达到其最初目的。上述三个要件，无一不是从“常识”之中，尤其是新会的“地方性常识”中推导出来的。有这三个要件，本案才存在“大事化小”、“以财偿命”的可能。可以说，聂亦峰对本案如此判决，完全是“常识”指导下的结果。
反之，如果将本案严格按照法规，以命案定拟，考虑到是“过失杀伤”，但有5条人命存在，难免有罪犯拟“绞”，(20) 因此势必层层审转，直达刑部，甚至御前，带来不必要的麻烦。且该案经缠讼30余年，牵涉的前任、现任官员很多，两位开炮营弁已经押毙，证据卷宗也并非完整。(21) 因此，多一事不如少一事，在当事两造皆无太大异议的前提下，“以田抵命”当然是一个理想的解决方案。本案最终判决的主旨即在于此，即判决所说的“有价不能无偿”。
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论行政惯例的司法审查
司法自由裁量权的现实分析