如果按照律例定拟，对官方的不利既如此，那对两造而言，又是一个什么结果呢？一方面，莫姓不免拖累之苦，且其地已经捐出，不管捐出之地归义学还是乙姓，除了感情因素外，别无利益差别；莫姓之所以捐出，就是为了息事宁人，不愿与人多势众的赵姓纠缠不休。从赵姓这边来看，他们不仅得不到系争田亩的管业，而且还对莫姓构成了诬告，按律应反坐。如此一来，在当地人多势众的赵姓死伤人在先，诬告反坐在后，何能甘服？势必再次向莫姓或义学滋事，进而破坏地方安宁的秩序这个传统司法审判意欲达到的最高价值。对比之下，此种“以田抵命”的解决方案对涉讼两造来说则是各取所需，将损失减少到最小程度。此判决因此能够得到两造的遵从，“判而能决”，得以结案。这种“以财偿命”、“大事化小”的结案艺术之所以能够出现在判决中，是与主审官员对“常识”，尤其是“地方性常识”的体认和运用分不开的。
五、传统社会司法“常识”的特征分析
(一)“常识”的主观与客观
上文已经论述了能否体认并妥善运用“常识”直接决定了州县官在审理和判决案件方面的成败，较之以法条为核心的专业律学知识具有更重要地位。这种“常识”则包括“律学常识”、做官的“伦理常识”和“地方性常识”在内。就特定的社会和人群而言，“常识”是相对客观的，但就个人而言，它又具有很强的主观性色彩。下面试作具体分析。
就“律学常识”而言，其客观性色彩相对浓厚一些。法律规条说到底是一个社会主流价值导向的体现；传统中国的律条，即是“礼”和“情”在法律领域的具体化和技术化。所以“律学常识”在很大程度上也就是礼的精神和情之大要，用现今的话来讲，就是立法原则和法律精神。举例来说，通奸之罪，服制愈亲处罚愈重；窃盗之罪，服制愈亲则处罚越轻。亲属通奸其处分较常人为重，亲属窃盗较常人处分为轻。这就是“律学常识”。因为礼要求亲属之间保持上下尊卑之序、严男女之大防；也要求亲属之间有通财之义，以患难相扶。如果学法用法之人于此种“律学常识”有所体认，在适用律例之际，参照具体条文，就不致有大的偏颇。这类“律学常识”都可以从“礼”和“情”那里推导出来，具有较大的客观性，对那些饱读四书五经、由科举正途出身、领悟能力较强的官员们来说都不应该存在太大的问题。
所谓做官的“伦理常识”，包括官员的操守、上对朝廷下对百姓的责任心等因素。尽管传统中国也保留下来不少的《官箴书》，在很多家法族规里也有些这方面的训导，但这类的“伦理常识”是需要在具体行动中体现出来的，绝不应该是放言高论。换句话说，它是践履性的而非言词性的。这样其客观性色彩则大打折扣，更多的带上了类似于“良知”、“良心”的主观因子。这种主观色彩浓厚的“常识”至少具有下述几个特点：第一，个人对“常识”的体认与其特定的阅历和经验相关；第二，个人对其已有的“常识”进行运用和获得的结果因个人的性情、智慧和技巧等因素而大不相同；第三，难以对“常识”本身进行有效的监督和考察。
那些“地方性常识”，大致包含州县官辖区内的民情、风俗习惯、人口、赋税等与地方相关的特殊情况。如本案所反映的与广东沿海地区相关的沙田、家族、祭田、好讼习气、械斗等方面的“常识”。这些“常识”不难从地方上的方志和档案之中获得，也可以通过州县官访查民情、民隐而切身体会。虽然这类“常识”因地而异，但毕竟对具体某个地方而言，其内容大体比较客观。可惜传统中国对州县官的考成中很少有这些内容，可能是因为这些“常识”太过地方性，没有现成的标准答案。其结果是这类修养最终成为个人性的东西了。个人性的东西因人而异，没有哪个人可以作为标准；即便有这么个人，这种极端个人化的东西也不易为他人所效仿而无法普及。像本案中，聂亦峰对“地方性常识”的体认和运用就远非其前任张令、邱令所能及。
通过上述分析可以看出，对州县官坐堂问案具有决定作用的“常识”，有的具有较强的主观性，有的则客观性成分较大。那些主观性的东西本就难以仿效和考察，就是有些颇具客观性内容的，也因为其地方性特点而沦为个人性的东西，增加了学习和考核的难度。本来，在制度设计上，州县官拥有“细故”案件处断权，因法律规则的疏阔而享有较大的自由发挥空间；在其他一些较为严重的案件中，他们一般又被赋予查清案情拟定初步审理意见的重任。不管是审断“细故”案件还是初步审理“重案”，首要的任务就是查明案情。要查明案情，必须能够体认并妥善运用前述“常识”。而那些“常识”又是极具主观性和个人性的，因此案件的审断结果与州县官的个人素养密切相关。如果有州县官能妥当地体认和运用“常识”，在洞悉案情的基础上准情酌理进行判决，该判决有望得到遵从，成为“可决之判”。反之，该判决不仅是“判而不决”，反而滋增纷扰。
(二)“常识”的养成与官员的任期和回避
郡县制代替封建制，就是由中央政府选派有一定任期的地方官代替原来终身并可世袭的封建诸侯来治理地方，更好地达到集权和统一的目的。鉴于农业社会血缘和地缘关系对人的重大影响和制约，传统中国发展出了官员的回避制度。如清代，州县官须回避本省，就是在距离家乡500里以内的邻省任职也是不可以的[12]。州县官的任期和回避对于地方行政来说益处良多，但对于司法审判而言则不一定如此，尤其是对州县官“常识”的培育上更见其弊害。(22)
先来分析任期制度对培养州县官“常识”的负面影响。在传统中国，州县官有任满即行调离的，更有任中因特殊的人、事等方面的原因调离的。任期的短暂更易滋生机会主义行为、短期行为。一旦离任，所有的问题基本都转移到下任。这些行为是与培养负责任、有良知、能吃苦耐劳等“伦理常识”背道而驰的。同时，任期的短暂也使得州县官不愿去学习和体察那些与风土民情、经济状况等相关的“地方性常识”。因为，这些“地方性常识”对于在不久的将来调离了该地的州县官来说，会变得毫无用处，至少可以说是用处不大。另外，因为有一定任期，州县官不希望在任满之后因为任上的事情影响其前途，不会在档案中留下把柄给其后任，故对于其在任的档案伪造有之、窜改有之，而这些档案材料又直接与“地方性常识”相关，因此这直接妨碍了“地方性常识”的传承。如本案中，邱令在审判中出现的对踏勘的草率、对供词和判语的省略、对甲姓“遵结”的伪造等，以及在判决中片面追求息事宁人，以田照与实际不符为由，将不符之处两造平分的糊涂结案，虽然不能说责任全在任期，但至少可以说是与其任期短暂有重大关系。
另外，州县官回避本籍也对“地方性常识”的培育不利。“地方性常识”的培育，尽管可以通过阅读地方志书、档案资料、实地调查中获得，但在传统中国，社会同质化程度偏低的情况下，对于出生和成长于异地的州县官来说，要在短时期内获得较为完整的“地方性常识”来说毋宁是一件比较困难的事情。其中一个比较突出的例子就是州县官和其手下那些祖祖辈辈生于斯、长于斯的吏胥相比，前者对“地方性常识”的了解远不及后者，因此难免被后者牵着鼻子走。传统中国的很多地方官对吏胥虽痛恨但又无可奈何的原因在很大程度上就在于吏胥们有“地方性常识”这张王牌。因为官员是基于回避制度而出任的，只能是个“外乡人”，故一般无法拥有这张王牌。
虽然州县官的任期和回避制度对培养他们为地方司法所需的“常识”不利，但这两种制度对地方行政、乃至对帝国整个政治架构具有重要意义。在传统社会的制度设计方面，行政较之司法审理具有优先考虑的地位，更直接地说，司法审判是作为行政治理的一个方面和环节而获得其自身意义的。对地方官员所需的司法“常识”的培育和考核就只能更多地托付给通过科举对官员的选拔、上级的监督和官员本人的道德自觉等。而如上文所分析，科举最多仅能保证被选官员的“律学常识”，上级无法也无力考察其下属的“地方性常识”和做官的“伦理常识”，因此，最后只能诉诸于官员本人的道德自觉。在政治清明、士风淳厚的时代，这种道德自觉可能还有其效力；到礼崩乐坏的衰世以及社会转型期，则此种道德自觉还能在多大程度上靠得住，实在是一个疑问。在笔者看来，无法形成一个可靠的途径能够保证“常识”培育和运用，可能才是传统司法潜藏的重大问题，而非行政官的兼理、司法的非专业化等现代问题。
六、“常识”、专业知识与社会需要
在传统中国，就州县官的基层司法而言，和以律学为主体的专业知识相比，“常识”占据着更重要的地位。如上文所分析，“常识”具有浓厚的主观性、地方性和个人化色彩，难以对之进行监督和考核。官员在实行任期和回避的情况下，其行为的短期特征更妨碍了他们自身“常识”的培育，尤其是那些“伦理常识”和“地方性常识”。也就是说，我们不能指望州县官都是富有“常识”的，如果碰上这么一位州县官，那是我们的运气，这可能是传统州县司法存在的重大问题之一。
对公正的获得要靠富有“常识”的州县官，这又不是总能碰上的，还需要运气！这种境况以今天的法治眼光看来，简直是“反动”得很，不加批判不足以平义愤！但在传统社会里，问题有这么严重吗？在当时有没有可能出现一种更好的审断模式？
在农业经济这个汪洋大海里，大家基本共享并大致遵循着一套行之有效的价值观念和思维模式。俗话说，到什么山里唱什么歌，州县官们的“常识”跟普通人对“常识”的理解并不存在根本性的歧异。就是那些“地方性常识”，由于州县官首先要履行维护地方安宁的职责，即便他们不理解，但也不会有意与之对立。相反地，他们都试图理解、维护并运用这些“常识”于司法审判、乃至所有的地方治理领域。尽管不同的人，他们的理解、运用的水平和能力有所差别。所以普通百姓完全有理由期待像聂亦峰那样富于“常识”并能够妥善运用的父母官。也许，州县官能够真正践履“伦理常识”才是获得并运用其他“常识”的前提，对其治下的百姓来说才是更实惠的，但古今中外，还没有一种制度能够承担准确检测那种“深入人心”的伦理践履问题。更进而言之，不管生活在哪种制度下，都有碰运气的成分存在。
共5页: 上一页 [1] [2] 3 [4] [5] 下一页
论行政惯例的司法审查
司法自由裁量权的现实分析