我们可以设想，州县官如果不是主要利用“常识”查清案件并在“常识”的指引下断案，而是运用律学专业知识来裁判案件，效果是不是更好，至少还是一个疑问。笔者对本案的分析，在事实上给出了否定的答案，尽管这个答案不一定具备普遍性。但考虑到在传统社会，这类机械利用律条之人一则会被认为是刀笔之吏，缺乏仁者之心，而为主流意识形态所轻贱；二则国家律条所维护的秩序和乡土社会的实际秩序是有区别的，从律条所引申出来救济内容也与特定时空所需要的救济有所不同。严格适用律条断案，对当事人而言，是会产生国家律条“多事”的困惑。既然，在传统社会我们找不到也设想不出比利用“常识”审断案件更理想的模式，所以是“常识”而非专业知识才是传统社会对司法审判的需要，尽管这种“常识”也有诸多的不方便之处，我们就没有理由把它当作假想敌来横加指责。
自近代以来，先是有了比较，原来县太爷并不一定要坐堂问案，专业的法院和推官可能还做得更好。如果仅仅是比较也还好办，无奈这一套新东西背后跟着盒子炮乃至整个西方强势文明。所以，在反复比较的同时，我们的社会也渐渐变了，农业一统天下的格局有了逐渐让位给工商业的趋势，整个社会的价值观念和思维模式也开始多起来。社会分工的渐趋复杂，职业的多样化，社会通行的“常识”也被日益条块化，成为专业化知识。那些与法律和审判有关的知识就构成了一个特殊的知识部门——法学；那些以钻研和运用法律和法学为业的人就渐渐有了社会公认的称谓：法学家、法学教师、法官、检察官和律师。社会一方面是分工分途的复杂化，一方面是相互交往的扩大化和频繁化，由“十里异俗”发展到“四海同风”，那些“地方性常识”一部分消亡了，一部分被吸收进专业性的法条中，也有一些依然零星存在。在国外，有一种叫做“陪审员”的外行人在不时证明着它们仍然活着。
在中国传统社会，州县官理解并妥善利用“常识”即能称职地坐堂问案；而在现代社会，一切都是多元的，所有类型的是非皆不再能定于一尊，专业化知识将原有的“常识”进行了切割，并取代“常识”渐渐获得了话语和事实两个方面的正当性。于是，具有法学知识的专家立法、专家办案成为新的“常识”。在这里，“常识”被等同于“共识”或“通识”，因为在国际化和全球化的今天，我们地球村的所有邻居都是这么做的。
当然，中国现今的社会转型尚未完成，司法独立尚未实现，法律和法学的从业人员专业化程度尚不能令人满意。为了给这个不满意的现状一个满意的解释，并指出今后的努力方向，我们发现了一个靶子：原来我们的传统几千年奉行的是没有分权的行政官兼理司法、没有建立在知识分工基础上的专业化司法。其实，经分析，传统州县官的“常识”司法在传统社会虽有其缺点，但确实是传统社会的需要。我们将今天的社会需要直接映射到传统社会，那是犯了时代错误。将这种犯了时代错误的结论重又当成研究传统法律和司法的当然前提，那是对传统的双重不公，以致于妨碍学术研究尚属事小，更重要的是让那些现在真正阻碍司法独立和专业司法的因素躲在一边逍遥法外，使现代社会需要的以司法独立和专业司法为核心内容的新司法制度建设更加艰难。
注释:
①如沈家本即明确主张中国法律近代化的出路在“会通中西”，参考李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第487～492页。
②其实，学术界对此类现象的批评更早。如梁启超即指出当时学界的一大问题就是“徒为外国学术思想所眩，而于本国者不屑一厝其意也”，并预言“自今以往二十年中，吾不患外国学术思想之不输入，吾惟患本国学术思想之不发明”，指出“若诸君而吐弃本国学问不屑从事也，则吾国虽多得百数十之达尔文、约翰·穆勒、赫胥黎、斯宾塞，吾惧其于学界一无影响也。”梁启超：〈论中国学术思想变迁之大势〉，《清代学术概论》，中国人民大学出版社2004年版，第4～5页。梁启超在这里强调的就是学术的民族自觉问题。蔡枢衡则是在法学领域内的具体展开。
③本文对传统地方司法的论证皆以清代州县司法为中心。一方面是本文选择分析的案件属于清代州县司法范畴，另一方面考虑到尽管传统中国地方司法在历史上有所变动，无法选择哪个时代、哪个层级的司法作为惟一的标准，但相对于近代产生的新司法体系，这种变动最多只能说是传统之内的量变，对本文的分析不会有太大的影响。
④下面对本案的介绍，主要资料来源于《聂亦峰先生为宰公牍》(1934年刊行，出版机构不详)中的8份关于赵莫两姓田坦案的司法文书。可以肯定的是，因为该案件前后延续30多年，历官八九任，关于该案的司法文书应还有不少。《为宰公牍》的编者在“编辑大意”中明确说“赵莫两姓案卷独多，虽加删汰，仍属不少”。要找到那些“删汰”的案卷，对本案的分析当然有益，但需要进一步的资料发掘。
⑤为叙述案情方便起见，本文以代号沙田A、B、C来指称两造所争议的沙田。
⑥在明代，广东农民在围垦沙坦方面大大超过前朝，到清代，珠江三角洲围垦开发沙坦事业发展更快，不仅围垦大量新成的沙坦，未成之沙也筑堤围垦。政府也力图将之纳入国家的正式管理轨道上来。康熙年间，州县要求将垦单报县勘明给照，谓之县照，这是沙田有官颁执照之始；乾隆18年(1753)，定由藩司发给司照；到嘉庆23年(1818)，政府统计经登记发照的沙田达5300余顷。在这段时期内，直到光绪12年(1886)换部照之前，县照和司照皆为沙田管业凭证。〈历年整理沙田换发执照考察表〉，《广东省志·国土志》，广东人民出版社2004年版，第234页。
⑦该田亩到底是沙田A还是沙田C，余姓没有说明白。联系案情后面的发展，可以推断余姓是有意含糊其词，把水搅混，为日后占据沙田A埋下伏笔。
⑧聂亦峰，湖南衡山人，咸丰二年(1852)进士，历任广东冈州、廉江、梅关等多处知县和知府，在地方官任上判决了不少疑难案件，其人品为曾国藩所激赏，为晚清著名的地方官。
⑨主审官员聂亦峰对本案的描述可见一斑，“(该案)其初不过区区一田土细故耳，而何以构讼数十年，历官八九任，田更数主……界出两歧；或冲或河或海，遂尔蔓延。奕叶株累如林，抢劫成风，謟张蔽日，戈矛并出，炮械横飞，以致五命告凶，八伤成废。诸嫠抢地，两造呼天，诉遍上台，委提下县，且欲以阖邑之巨衿大族端士正人山长局绅文员武弁推而至于举贡生监之属，悉罗而致之幽囚缧绁之中。呜呼噫嘻，讼至此而极矣”。“赵莫两姓田坦案勘语”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第68页。
⑩在现代法学观念里，作为判决基础的“法律事实”和客观真实之间实际上存在差异，一是因为认知主体的影响，二是时间、资源和认识工具有限性。尽管如此，法律事实和客观真实之间自有其一致性，并非是说可以对二者之间的明显背离视而不见。
(11)何谓祖遗尝田？在传统中国社会，家族具有特殊的意义。家族的稳固和延续需要它很好地履行“敬宗收族”的功能，因此需要定期召集族人举行祭祀，这就需要家族公共财产的支撑。在传统社会，土地是最重要的财产。因此，很多家族要求族人拨出或捐出一定比例和数量的田地作为家族的公共财产，以其租佃收入专供家族成员祠祭和墓祭所用。此种田地，一般称为“祭田”，也被称为“尝田”、“祀田”、“公田”、“祭产”、“尝产”、“烝尝产”等。和普通私有土地比较，“尝田”具有下述特点：一是面积大，从中可望获得的收益较多。如本案系争“尝田”，即达数顷之多。清代中国人众地狭，一般家庭也仅有薄地数亩。二是家族公共财产，多由祖先置办而遗传给后人的，所以“尝田”常和“祖遗”连在一起，称为“祖遗尝田”。若家族因为“尝产”的系属问题和外人发生纠纷，如本案那般，一方面它来自“祖遗”，因传统中国有极浓厚的祖先崇拜，“尝田”又为祭祀祖先所必需，因此具有了一定的神圣性质。“尝田”作为家族公共财产，其收益与每个族人利害相关，一旦涉讼，虽然出面的可能只是家族的代表，但其背后却是整个家族。另外，“尝田”的规模决定了其收益的巨大，一旦兴讼，两造不到万不得已，很难达成基于妥协互让基础上的“息讼”。
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论行政惯例的司法审查
司法自由裁量权的现实分析