新自然法学派的德沃金认为,自由裁量权一词可以有不同的意义。一种弱的意义是指,由于某种理由,官员们必须适用的标准不能机械地适用,而要求使用判断。另一种弱的意义是指,某些官员有权做出最终决定,其他任何官员无权监督或者撤销。第三种是在强烈意义上使用,即某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束[17]。即使一个官员享有强烈意义上自由裁量权,也不意味着他享有为所欲为的权力,情理、公平、效益等标准都约束法官的行为,只是表明法官的活动已不在法律的约束范围之内而已。德沃金反对强式自由裁量权,他认为法律不仅指规则,除了规则还有原则、政策和其他标准。所以即使一个官员可以突破规则的界限,但也至少要受到原则的管辖。
从以上各派各家对自由裁量权的认知上,可以对该权力作出类型化的分析,以利于我们细致地权衡这种权力的弹性可能带给我们的影响。具体而言,自由裁量权可分为:
第一,事实上的自由裁量权——法律上的自由裁量权。事实上的自由裁量权是法官在决定一系列初步性事实问题时行使的判断权,在事实认定和判断阶段对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性,具体表现为自由心证制度。在自由心证制度中,证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不作预先规定,完全交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断,形成内心确信,从而对案件作出结论[18]。其核心有二:自由判断；内心确信。1808年《法国刑事诉讼法典》的第342条通常被认为是对该原则的经典诠释:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证??所确定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚确信吗？’”[19]进入20世纪以后,当初法国确立的传统自由心证制度发生了很大变化,绝对自由心证逐步过渡到相对自由心证,即通过诉讼实践中积累形成的经验法则对裁判者在证据判断方面的自由裁量权进行明确限制。
法律上的自由裁量权是证据确定之后的法律适用阶段,法官对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力。
第二,规则内自由裁量权（司法性自由裁量权）——规则外自由裁量权（立法性自由裁量权）。规则内自由裁量权强调该权力的运用被限制在现有规则所涵盖的范围之内,法官必须在规则的领航下采取行动,不得背离。法律的缺陷可能从一开始就存在,因为立法者没有发现这些问题。法律的缺陷也可能随着时间的推移而出现,事实及法律的发展能使今天看来清晰完整的规则有缺陷而需要补充,在人们的世界观及标准内容改变的情况下尤为这样。在这种情形下法官通过“类推”及“词语简化”等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束,总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束,尤其是要受宪法规则的约束[20]。
规则外自由裁量权实际上赋予法官一种可以超越规则、超越司法权限的可以在个案中行使的立法权。哈特根据语义分析理论意识到语言都有一个意思中心（core of meaning）,所以法律必然具有确定性。同时他还认为语言都有一个空缺结构（open texture）,所以法律又具有一定的模糊性。因此当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性,所以法官可行使立法性自由裁量权。丹宁勋爵主张:“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时,他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”[1]这意味着法官在具体的审判中同时拥有了立法和司法两种权力。
第三,坚持个人信念的自由裁量权——遵循客观标准的自由裁量权。坚持个人信念的自由裁量权表明了社会应当彻底地赋予法官一种终极性的、不可挑战的、凡事诉诸自我的无上权威,即使他们依凭与法律所要求的人为理性所相反的自然理性也在所不惜。著名的立法学家波尔塔利斯提出:“裁判法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合,应允许裁判法官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。法律没有规定的场合,根据自然理性依然可以说明。立法者的预见有限,而自然是无限的。”[21]波斯纳反对个人信念的自由裁量权,但他却不得不承认这是一个现实:“如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案,而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真,那就是一个错误,法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的,而不是由仔细思考过的,在一定程度上是由自我选择的司法哲学决定的。”[22]波斯纳对法官总是行走在阳光下的说法不是那么确信,他认为法官很少将司法过程的比较阴暗的一面对公众坦诚布公,而且对自己也并非总是坦诚布公。由于终身制而引起的懒惰和冷漠、不时出现的对不同或更高职务的野心、多年长期大负荷工作可能引起的厌倦和过于劳累、现代美国法官中对代笔人普遍依赖（如今大多数司法意见都是由法官秘书们[law clerks]起草的）、对普通人关注的事情有隔膜、通过法律的“人为理性”之棱镜观察世界、以及有意无意地渴望以自己的个人价值来影响法律等等,都是具体表现[22]。当法官放纵自己的信念支配案件时,法院的判决便往往取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府；亦取决于他所具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况,因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的基础,并会在一段时间以后导致司法危机[10]。
遵循客观标准的自由裁量权要求法官让自己的个人信念屈服于公认的、客观的准则,就像虽不走向北极星但要向那个方向前进一样。法官运用自由裁量权的标准就应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。美国一家地区法院在判决中清楚的指出:“在裁定良好的道德品德问题时,法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性,所以就时间和地点来看,所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。”[10]法官的判决能够为社会民众,特别是当事人双方所接受,就必须依赖于公认价值的阐发。作为法官的卡多佐虽主张法官应有自由裁量权,但也同时认为“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”[14]。日本学者中山龙一认为当法官面临规则缺陷时应求助于原理:“原理,并不能像规则那样可以用主权者的命令（奥斯汀）、根本规范（凯尔森）、承认规则（哈特）等实证主义的说明来确认其存在,而是在日常的法律实践中自然形成的、通过适用或解释而逐渐精致化但不久又随着它调整的生活领域本身的变化而消失的、具有其自身的历史、体现了法体系整体隐含的各种价值等的法律标准。而且,与规则要么适用要么不适用的适用方法不同,原理的功能是居于规则或先例之上而控制规则或先例的适用。”[23]中山龙一的“原理”虽然从时间上是变动的,但在特定空间内的“隐含”却刚好体现了原理的客观性、稳定性、可识别性。遵循客观标准的自由裁量权不鼓励法官以改革者,即制度的缔造者、价值标准的确立者、理想道德的领导者的面目出现。如果个体价值观变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口,它就阻碍了进步,并造成人们对法院的不信任和怀疑[14]。
三、自由裁量权对法官素质的要求
自由裁量权最大的潜在优势就在于它有可能带给我们有些可望不可及但确实是人们梦寐以求的个体正义。的确,如果在法律过程中寻找不到个案公正,人们就不能在法律秩序中享受到看得见的正义。创制规则和概念的目的正是为了应对和满足生活的需要,所以人们很自然地想到在法律实践中应当谨慎行事以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。法律的规范性标准和一般性概括应受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价[10]。这似乎要求由法官在个案中对社会要求作出积极回应,通过自由裁量权不断地将正义输入到法律制度之中。然而在某种意义上自由裁量权可能是一种奢侈品,除非它得到精巧的制度设计、天使般的使用者、高素质的民众的支撑,否则它将成长为法治制度的掘墓人。
自由裁量权首先要求法官是独立的②。丹宁认为,到目前为止,近三百年来英国法官一直是绝对独立的,不仅独立于政府和大臣,而且还独立于工会,独立于报界和新闻媒介。他们不会受到任何外来影响,不会因希望得到褒奖或害怕遭到惩罚,或因阿谀奉承谁或愤怒指责谁而丢掉自己的饭碗。正是由于这一点,人民信任法官[24]。法官之间的独立并不局限于特定法院的内部,不同级别法院的法官之间也是独立的。法官责任的独立也是法官独立性的内在要求之一,这意味着他们必须为荣誉而战。
法官自由裁量权能否正确行使的决定性因素之二在于法官素质,包括职业道德和职业伦理。法官是社会正义的最后一道防线,是终局的裁判者,法官的人格是实现正义的保证。正如哈耶尼所强调的:“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”[25]诚然,即使有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界的引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为重要,而品格修养尤为重要[26]。如果法官阶层整体素质较高,就能赢得人民信任,而被人民赋予较大的自由裁量权；反之,法官就很难指望得到这种奖赏。以法国为例,在大革命之前,法国君王要求统一现存法律的温和要求也由于地方法院的抵制而遭到失败。事实上,这些法院是一些力图使法律服务于封建领主和地方贵族利益的司法机构。它们导致的混乱与不公正使得司法界成了这个王国最腐败的部分,遂成为革命所要摧毁的对象[27]。革命成功后的法典化早期,为了保证立法权至上,法国甚至成立了“破毁院”以对法院误用法律以及违背法律所作出的判决予以废弃。当时对法官的看法流行的是孟德斯鸠和白卡雷（Cesare Beccaria）的理论,他们认为法官系一种自动适用法律之机械。判决为“法律严格之复印”,法官则系“宣告法律语言之嘴巴,须严格受法律之效力所拘束,法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”[28]。同时代的英国法官则以其拥有深厚的法学底蕴和较高的职业素养而为人所尊重。以柯克为代表的英国法官面对王权毫不退缩,因此获得了极高的声望,于是英国法官仍然拥有先前的自由裁量权。
“常识”与传统中国州县司法 ——从一个疑难案件(新会田
论清末司法制度的半殖民地化