20世纪60、70年代,由于犯罪问题对美国社会的安定造成相当大的冲击,所以社会的潜在呼声是刑乱世用重典。然而联邦最高法院在1961年的“Mappv. Ohio”一案中裁定警方通过非法搜查方式所取得的证据在州法院的审判中无效；在1963年的“Gideonv. Wainwright”一案中裁定州法院有义务为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供辩护律师；在1966年的“Mirandav. Arizona”一案中确立了“米兰达告诫”；在1972年的“Argersingerv .Hamlin”一案中裁定法院也应为被诉刑事轻罪的贫穷被告免费提供辩护律师。无疑,法官们在我行我素地背离民意。尽管如此,法官们在民众中的权威丝毫没有受到伤害。可以说,普通法系的法官是有修养的人,甚至有着父亲般的慈严。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官,能否出任法官的考量因素包括:执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或选举为法官,常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就,也是对其尊敬和威望在形式上的承认[29]。因此普通法系法官的自由裁量权是权力、权利、法官素质、社会要求、舆论监督、言论自由等多种因素在正当程序中反复博弈的均衡产物,从结果的意义上可以说,是人民心甘情愿地赋予了他们这种广泛的权力。由此可看出,法官的权力大小、法律机制对法官的依赖度与法官的自身素质是息息相关的。
四、自由裁量权的危险性
很多心怀善意的法律人为西方流行的司法中心主义理论所倾倒,无法容忍任何具体案件中出现的违背实体正义的判决,他们不但从消极意义上承认自由裁量权的不可避免性,而且从积极意义上在坚持法律必须回应社会的信念中赋予自由裁量权以正当性。
他们认为司法过程是多元主体在多元话语结构中为实现妥当性结果而对法律规范的含义进行民主的、连续的重构活动,即法官、律师、当事人、新闻媒体各持平等的言论自由权以案件为会场就规范条文是什么展开商谈,在冲突的正当性被保证的程序性技术中最终得出具有民主基础的共识。司法者为防止法律的暴政,就不能将大众话语从法律秩序中清除出去③。即便这样做会使法官处于社会矛盾的中心,而这与法院的社会角色并不相称,他们也对庞德的论断坚信不移。庞德认为:“公众舆论的背后是人类的欲望、希望和要求,它们通过人类本身使人类感到它们的存在,并使它们在司法中、在撰写法律著作和立法史中有所作用。这样,如果我们要充分地了解它的话,我们就不能忽视在这个过程中积极行为的人。”[30]在法律具有不确定性的判断下,自由裁量权在正当程序所提供的空间场域和时间顺序中充当着沟通机器和加工机器的作用,一方面融合着法律秩序与社会秩序、法律职业与普通民众,一方面以国家权威的名义主持着意见的冲突过程并得出符合法律实质推理的结论。
他们承认并尊重多元化的价值结构:社会中存在着多重价值并处于冲突状态,即使法律价值和社会价值之间也蕴含着无限的矛盾。具有有限理性的立法者注定不能一劳永逸地把各种价值按恰当位阶安排在万能的法律中,由于时间原因法代表的是过去的真理,无法和现在的真理相协调。这就要求自由裁量权整合混乱的价值体系,通过避免一种价值压制另一种价值——尤其是防止法律价值凌驾于社会价值之上——来防止价值的异化。在这种权力运行下,既存的规则体系并不拥有最高的权威,甚至内容也具有不确定性。因为其向社会是开放的,只能在个案中由法官来阐释其“变相怪杰”式的意蕴。
科塞认为:“冲突是这样一种机制,通过它,社会能在面对新环境时进行调整。一个灵活的社会通过冲突而受益,因为这种冲突行为通过规范的改进和创造,保证它们在变化的条件下延续下去。换句话说,一个僵化的社会制度,不允许冲突发生,它会极力阻止必要的调整,而把灾难性的崩溃的危险增大到极限。”[31]对自由裁量权持好感者像科塞一样相信法律秩序是在冲突中发展的,这本来无可厚非,但他们认为冲突的规范体系中并不存在着等级制（法律规范无资格以尊贵者的身份出现）是值得争论的,而且在个案中解决冲突进而实现个案中的实质正义更是可疑的。
如果我们相信法律发展中的“实证分析法学阶段”、“严格规则主义阶段”、“自治型法阶段”是法治成熟的必经之路,那么我们就会从另一个角度来审视自由裁量权的面纱后真实的一面。
第一,自由裁量权和分权理论是冲突的。根据立法和司法权限的划分,法官没有权力造法甚至对法律作出有创造力性质的解释。应当要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决,由立法机关提供权威性的解释,用以指导引领法官。通过这种方法,矫正法律缺陷,杜绝法官造法,防止司法专横对国家安全造成威胁[29]。
第二,削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地。自由裁量权实际上将法官个人的价值观运用到司法判决中去,把自己的偏好置于法律之上,必然会损害法律制度的权威和稳定。由于规则的不确定性,人们很容易认为法官在采取一些随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现（造就）了所有法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件应当有相同的判决。”[32]当法律不再能约束法官的时候,权力的正当性很难被证明。过大的自由裁量权带给人们的直觉印象是:法官不遵守规则以至于歪曲规则,法官的意见由于不参照客观化的标准而显得模棱两可、缺乏坦诚,无法拥有看得见的中立感[33]。规则能为权力的合法化提供最客观的证明标准,最能清晰地划定公共权力和私人权利之间的界限。如果法官被认为是受规则约束的,那么他们的自由裁量权的外在范围就受到限制。其结果是,法官的权力由于看来是有限的,其正当性就比较容易证明；对政治决策者的威胁也得以减轻[2]。所以说,难以名状的自由裁量权反而会威胁司法独立从而降低司法权威。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[34]。而宪政对我们的要求是,法院应被确保属于一个“危险性最小的部门”（the least dangerous branch）。
第三,有损新法治理念的确立和生长。在社会变革期,人们的价值取向、道德追求多元而混乱,安全感和秩序感要求将新的理念凝聚化。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过（五四运动）反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[35]。因此为了统一行为模式需要用规则把选择出的新理念加以明确,以避免多元化的价值诉求所可能造成的社会凝聚力低下甚至社会分裂。在社会转型期,与传统文化相异乃至相斥的新理念在很长的一个时期内只是停留在制度的层面,并未内化到人们的思维结构中,不可避免地会使人们产生困惑以至于抵制。如果扩大自由裁量权,法官会由于各种因素而有意无意地背离新的法律理念,这不但会抵消新理念的权威,而且由于法官的价值观、个性差别而导致法制不统一。一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情,因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。如果一种法律制度经历了急剧的变化,那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。当这样的事情发生,必须牢固确立新法律；必须防止再次间断危险的发生[36]。自由裁量权正是造成间断发生的重要因素,因为即使法官们不能短期内接受新理念,自由裁量权的缺乏也会使他们难以对新理念的整体性权威造成根本性破坏。
五、结语
在普遍正义和个体正义的争斗中,自由裁量权的立场是鲜明的:支持后者。以自由裁量权为核心内容的司法理性不依反映事物共性的规则体系为逻辑起点,而是用执著的心态严格对待事物之间的特殊性、差异性。司法正义要求在同一适用法律的过程中得出平等对待的结果,如果法官总是以挑剔的眼光识别案件的差异性、非同质性,那么法官就是在通过连续性的立法来提供难以琢磨的个性化服务,从而使司法正义充当一个终日亡命天涯的角色。莫里斯·科恩认为法律过程应当有一个客观的、稳定的裁判标准:法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记,法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的。要维护其威信,就不能因小失大,而且还要求在公正性方面作出持久且明显的努力,甚至要给败诉方留下很深刻的印象。如果没有规则、标准与原则的约束作用,那么迫使法官和其他官员根据主观意志处理案件的压力,就会变得无法容忍的强大。再者,如果法律具有普遍性,人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果,进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为。如果法律只是和主要是由个殊性的特定的解决方法构成的,那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用,也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能[10]。虽然疑难案件、不公正或与案件事实不符的判决的出现是令人遗憾的事情,但是为了保证法律的确定,也不得不付出这种代价[29]。普通法的运作是在同每一个案件的事实密切接触中并仔细考虑为什么要区别今天出现的局面和过去曾经出现过的局面的各种道理时进行的。依靠法官时时刻刻在回应社会需要的思维结构下运用识别、类推等程序技术,使之与既存规则中的一般性行为模式融合起来,渐进地迈向普遍主义。可问题是,就算要汲取普通法系的司法智慧,扩大自由裁量权的阶段是否真的已经来临。
在形式正义和实体正义的争斗中,自由裁量权的立场也是鲜明的:支持后者。纵观我国这些年法律理论的发展和法律实务的运行,我们无论是对传统法律文化的反思、对革命法制的批判、对西方法律移植的选择,还是对制度的实际操作的分析,无不打上工具主义、实用主义的烙印,而对法的形式主义的关注远远没有达到法治理念所要求的底线。法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间,特别是合理预计他的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束[37]。要享受法律提供的安全、秩序和效益,要巩固法律的权威和信仰,就必须在法的形式正义这个基石上建构法律秩序。我们缺少形式正义的精神沉淀和历史传统,因此现阶段以自由裁量权为内核从实质正义出发来提倡法律职业的理性是不明智的。
法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比。当民众通过司法实践与法官展开信任关系的磨合过程中,只要尚未达到足以排除最低限度的合理怀疑的程度,普遍采用立法的手段来削减司法自由裁量权就是一个不能忽略的选项。成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式。它将权力握有者的种种私欲、社会关系利益、情绪波动等不规则因素限制在不得溢出的范围[5]。大陆法系特别强调法的确定性,其最主要的目的就是源于对法官的不信任,即使为此而抛弃了法的灵活性也在所不惜。幻想普遍的职业素质和职业伦理尚未现代化的法官去行使具有后现代特征的自由裁量权,通过“自律”、“自觉”这些道德要求去维护和传承法律中的公正行为模式,只能是一个高贵的梦想。
鉴于此,扩大自由裁量权、引进判例法的试验应当缓行,正相反,认清和排除它们所引发的法的不确定的危害则是当务之急。立法权与司法自由裁量权在权限上存在着此消彼长的对立关系,因此如何在立法与司法两大部门之间分配权力份额需要深思熟虑。徐国栋先生认为:“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[5]所以,为了限制自由裁量权,在立法理性和司法理性的竞争中,我们应把砝码加在立法理性这一边,让严格规则主义成为法律权威确立的支柱。正如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则,以替代模糊的法律标准”[38]。
20世纪以来,处于司法中心主义浪潮中的大陆法系国家开始对形式法治进行实质正义的解读,途径之一就是通过扩大了自由裁量权的法官确立公民权利的实践方式并实现法和社会的融合。“今天谁也不否认,无论对法国或是对德国来说,法律的广大领域实际上都是法院判决的结果。”[39]不过值得我们思索的是,这种转变究竟是范式的根本革新还是针对具体问题的部分微调。即使我们作出制度已经质变这个结论,我们还要问,他们是否真正放弃了形式正义的传统、规则是否真正成了权力的奴婢。至少在现阶段,我更相信这样的判断:“法官不应该宣扬他们的立法功能??在我的信仰中,我确信,法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象,比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象,更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[40]
注释:
“常识”与传统中国州县司法 ——从一个疑难案件(新会田
论清末司法制度的半殖民地化