一、言论自由与民主
首先必须明了的是，言论自由和民主并不是一对矛盾；恰好相反，在绝大多数情况下，两者可以说是相辅相成的孪生兄弟。一方面，民主是言论自由得以真正受到保护的制度性基础。但凡在专制国家，出于维护威权统治的需要，自由言论——尤其是批评政府的政治言论——即便受到宪法文本的规定，也必然只是徒有虚名的点缀而已。[19] 只有在多党民主国家，言论自由才能在多党竞争所带来的多元环境中生存。另一方面，言论自由也是民主政治得以理性展开的制度性前提。这是因为民主不只是投票而已，理性的民主必然要求投票行为相当准确地体现选民个人的利益偏好(preferences)。归根结底，民主的功能无非是在诸多候选人的自由竞争中产生代表多数选民偏好的统治者，而选举是候选人和选民之间的信息交换过程。在规范的选举过程中，候选人所代表的是政策、理念、才干、魄力和品行等一系列个人素质和政治立场。只有在经过充分的信息交流之后，选民才可能充分了解各位候选人，最后透过比较做出明智的选择。[20] 为了保证充分的信息交流，选举过程中的言论应该是完全放开的；否则，言论限制必然将限制信息交流，从而影响和扭曲选举结果。在专制国家，政府正是透过钳制言论来限制民主所必须的信息流通，进而全面操纵选举过程。言论自由之所以在民主国家显得弥足珍贵，并不只是因为这项权利本身的重要价值，而更在于它对于维持自由民主制度的关键作用。这也是为什么只有在民主国家，言论自由才可能被赋予意义非同寻常的宪法学诠释。[21]
但是言论自由在为民主选举造就必备的制度环境之同时，也产生了特殊的敏感问题。信息的自由流通对于选民的理性选择而言是必不可少的，但是未必所有的信息都是真实或准确的；在某些情况下，候选人或其支持阵营甚至可能故意制造虚假信息，透过抬高自己或贬低对手来骗取选民的青睐，从而扭曲选举结果。如何对待竞选过程中出现的不实之词乃至造谣中伤？在理想状态下，如果选民人人聪明睿智，固然可以识破谎言、不为所惑；然而，在现实状态下，选民的智能和信息是有限的，负面竞选往往会误导其选择或至少令其无所适从。为了防止不实言论损害选举过程并扭曲选举结果，各国立法或判例对竞选活动的时间、地点乃至内容都规定了一定限制。正是为了保证民主的理性，我们才不仅需要最大程度地保障言论自由，同时也需要对言论自由设立一定的限制。然而，问题正是在于如何处理言论自由和其限制之间的关系。立法限制应该被控制在什么范围？如果管制过多，就扼杀了信息流通的管道；如果放任自由，「观念的自由市场」[22]又将充斥误导「消费者」政治选择的假冒伪劣「商品」。司法又应该如何介入，在司法审查过程中把握什么标准？如果司法介入过多，似有少数精英干涉大众民主过程之嫌；介入过少，很可能又达不到捍卫民主和选举公正的目的。
二、负面竞选及其法律限制
1． 负面竞选及其危害
简言之，负面竞选就是「抹黑广告」，其目的是攻击竞选对手人身、政治立场或其所属的政党。负面竞选分为三类：公正的、错误和欺骗性的。[23] 所谓「公正」的负面竞选，是指揭露对手性格或履历中的负面特征的政治文宣；它们通常包含激烈、贬低和冲撞性的话语或图片，但是所指控的要点符合事实。所谓错误的负面竞选，就是包含带有实际恶意的不实陈述的政治文宣。所谓欺骗性负面竞选，是指带有误导性并扭曲对立候选人状况的政治文宣。虽然欺骗性文宣带有一定的真实性，因而在技术上看上去并没有错，但是它们扭曲真相并对受害人名誉构成不公正伤害。欺骗性竞选和错误文宣在性质上是一致的，在效果上则更具有隐蔽性。
在美国，负面竞选自建国之后就开始发挥作用。早在1796年的总统竞选中，亚当斯(John Adams)指控杰斐逊「酗酒、赌博、无能、通奸」，[24] 并透过竞选传单毁损他的形象，最终导致其落选。在19世纪中叶的总统竞选中，林肯也屡次遭到对手诽谤。到20世纪后期，负面竞选愈演愈烈。据统计，美国现在电视上的政治文宣中超过一半都是毁损对方，而不是宣扬自己在政纲上的优势。[25] 虽然大多数美国选民都似乎对负面竞选表示反感，[26] 但是政客们还是乐此不疲。之所以如此，是因为他们普遍认为负面竞选是削弱对方、增强自己的最有效手段。心理学研究表明，和正面的政策信息相比，负面攻击对中间选民产生更深的影响。[27] 既然人性如此，也就难怪负面竞选成为政客们的惯用手法。且如果对方不及时做出响应，就可能在选票上付出惨重代价，因而只有「以牙还牙」进行反击，从而产生恶性循环。[28] 这样，负面竞选成为民主政治不能自行规避的一个「囚犯困境」。
负面竞选对于民主选举的破坏力是不可低估的。尤其是错误的政治文宣不仅不会增加选民的信息量，而且反而会损害政治对话的氛围和质量。欺骗性的政治文宣很容易疏远中间选民，产生厌选情绪，从而降低选民参与率。根据1992年参议院选举的分析，在12个正面政治文宣居多的州，平均参与率为57％；在6个正负文宣混杂的州，平均参与率为52.4%；而在主要是负面文宣的15个州，选民参与率则不到50％。[29] 由此可见，负面竞选直接降低选举质量，并驱使越来越多的选民逐渐远离政治过程。
注释:
[1] 例如见Cynthia Anderson-Barker, Election Fraud in Mexico: A Case Study of Elections in the State of Michoacan on July 12, 1992, 16 Loyola of Los Angeles International & Comparative Law Review 307 (1994).
[2] 参见Melvin Hinich and Michael Munger, Analytical Politics, New York: Cambridge University Press (1996).
[3] 见Oriz v. City of Phila. Office of the City Commrs Voter Registration Div., 28 F.3d 306, 318 (3d Cir. 1994).
[4] 参见Kasper v. Board of Election Commrs of Chicago, 814 F.2d 332 (7th Cir. 1987), at 334.
[5] Anderson v. United States, 417 U.S. 211 (1974).
[6] United States v. Cole, 41 F.3d 303 (7th Cir. 1994); United States v. Olinger, 759 F.2d 1293 (7th Cir.).
[7] United States v. Bryant, 516 F.2d 307, 308 (7th Cir. 1975); United States v. States, 488 F.2d 761, 762 (8th Cir. 1973).
[8] United States v. Classic, 313 U.S. 299 (1941).
[9] United States v. Gradwell, 243 U.S. 476 (1917); James v. Bowman, 190 U.S. 127 (1903); United States v. EB Malmay, 671 F.2d 869, 890 (5th Cir. 1982); United States v. Bowman, 636 F.2d 1003, 1005 (5th Cir. 1981)。例如用30美元或一瓶威士忌购买一张缺席选票，见United States v. Odom, 858 F.2d 664 (11th Cir. 1988).
[10] United States v. Boards, 10 F.3d 587 (8th Cir. 1993)。例如有的选民已经搬走，但是伪造的登记信息表明他们仍然住在当地并以他们的名义登记选举，见United States v. Howard, 774 F.2d 838 (7th Cir. 1985).
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