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选举公正的司法保障(一)——论负面竞选的审查标准(3)

  [11] United States v. Mason, 673 F.2d 737, 740 (4th Cir. 1982).
  [12] Bush v. Gore, 121 S. Ct. 525。在该案中,共和党候选人布什在关键的佛罗里达州以万分之二的微弱优势击败民主党候选人戈尔,而后者认为机器验票过程中认定的某些「废票」其实是投给他的,因而请求法院命令手工计票。参见张千帆:「论美国总统大选中的宪政问题」,《中外法学》2001年第4期。

  [13] 关于美国联邦最高法院对竞选行为的调控,参见理查德·皮德斯:「民主政治的宪法化」,田雷译,载张千帆组织编译,《哈佛法律评论•宪法学精粹》,法律出版社2005年版,第149页以下。对于美国和德国的比较,见Russell A. Miller, Lords of Democracy: The Judicialization of Pure Politics in the United States and Germany, 61 Washington & Lee Law Review 587 (2004).

  [14] 例如有的学者对德国大众民主主义(populism)之消失甚感遗憾,Id. at 633-635。作为政治司法化的一个例子,在1999年黑森州举行的议会选举中,出现了基督教民盟违反动用竞选资金的争议。由黑森州的行政法院院长、普通法院院长以及三名议员组成的选举审查法庭(Hessen Wahlprufungsgericht)负责审查选举争议,但是联邦宪法法院认为该机构混合了司法和政治特征,缺乏独立性和中立性,因而显著限制了该「法庭」的权限。(103 BVerfGE 111.)

  [15] 对于伊莱教授关于司法的「代表加强」(representation enforcing)功能,参见John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (New Ed.), Cambridge, MA: Harvard University Press (2006).

  [16] 对于法院应放任不管的「司法最小主义」主张之反驳,参见苏永钦:「司法自制,岂能无视宪法」,《中国时报》2004年11月7日。
  [17] Political question,参见马歇尔首席大法官(C.J. Marshall)在1803年的马伯里决定(Marbury v. Madison, 5 U.S. 135)中对这个问题的首次阐述。在1962年的「选区重划第一案」(Baker v. Carr, 369 U.S. 186).,美国联邦最高法院判决选区划分问题并不属于司法不得介入的「政治问题」。

  [18] 对于美国法院在2000年总统大选中的作用,参见张千帆:「论美国总统大选中的宪政问题」,《中外法学》2001年第4期。

  [19] 一个值得探讨的例子是新加坡。在人民行动党的「开明专制」下,新加坡取得了相当完备的法治,甚至在法律限制的范围内存在一定程度的言论和新闻自由。然而,由于新加坡的多党制议会民主是有名无实的(在60人的议会中,只有两人是反对党成员),人民行动党实际上控制着整个国家的政治。在这种情势下,新闻自由必然受到严格限制,而且新闻限制正是透过「法治」而变得愈加有效和严苛。前总理李光耀资政数次以「诽谤」为名,起诉报导对其不利的媒体,并迫使其中某些媒体破产。参见「与李光耀较量」,《大洋报》2000年11月9日。

  [20] 参见Anthony Downs, An Economic Theory of Democracy, New York: Harper-Collins (1957)。当然,言论自由并不是产生理性民主的充分条件。在许多民主转型国家,虽然言路可能已经放开,但是尚未形成一种成熟的选择机制。

  [21] 对于言论自由的宪法诠释在美国之发展,参见霍姆斯(Oliver W. Holmes)和布兰代斯(Louis Brandeis)等大法官在两次世界大战之间的判例中影响巨大的不同意见:Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919); Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927)。当然,民主也不是言论自由受到宪法保护的充分条件。例如英国迄今没有一部成文宪法,因而也没有实行美国为代表的司法审查制度,以致宪法学家戴西曾断言:「根据英国宪法,议会是绝对的主权立法机构。」 A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.), London: Macmillan (1915), p. 3。这种情况至今未变,因而英国今天的言论和新闻自由仍然依靠人民的共识,而不是宪法层次上的保护。然而,由于言论自由是民主政治的必要条件,我们可以合理预期所有成熟的民主国家对言论自由的重要性都必然具有相当高度的共识。
  [22] 霍姆斯语,见张千帆:《西方宪政体系(上册·美国宪法)》,北京:中国政法大学出版社2004年第二版,第463页。

  [23] 参见Cleveland Ferguson III, The Politics of Ethics and Elections: Can Negative Campaign Advertising Be Regulated in Florida? 24 Florida State University Law Review 463 (1997).

  [24] Id.
  [25] Evan Richman, Deception in Political Advertising: The Clash Between the First Amendment and Defamation Law, 16 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 667 (1998).

  [26] 例如58%的佛罗里达人相信负面竞选阻碍政治过程,参见Cleveland Ferguson III, The Politics of Ethics and Elections: Can Negative Campaign Advertising Be Regulated in Florida? 24 Florida State University Law Review 463 (1997).

  [27] Evan Richman, Deception in Political Advertising: The Clash Between the First Amendment and Defamation Law, 16 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 667 (1998).

  [28] 一个典型的例子是在1988年的总统竞选中,老布什对杜卡克斯(Michael Dukakis)的人身攻击。后者没有及时澄清和反击,以至最终在选举中落败。这个教训为后来的政客们广泛引以为戒,因而几乎所有政客都以负面攻击回报负面攻击,从而导致负面竞选之泛滥。

  [29] Stephen Budiansky, Tune In, Turn Off, Drop Out, U.S. News & World Rep., Feb. 19, 1996, at 30.

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