选举公正的司法保障（二）——论负面竞选的审查标准(2)

    另一个值得注意的现象是，美国法院对待政治言论和商业言论中的错误陈述采用了截然不同的审查标准：虚假和商业广告几乎不受任何宪法保护，政治言论则受到第一修正案的全面保护，而几乎不得受到任何立法规制。[40]在某种意义上，这意味着立法者很在乎我们购买什么样的香皂，却不在乎政治候选人的素质和可信度。[41] 这种二分法是很成问题的，因为和虚假的商业广告相比，虚假的政治广告不仅并不具有更多的保护价值，反而具有更大的社会危害。根据1995年的调查，2/3的美国人认为政治广告需要更多的政府规制，且政治广告应和商业广告一样受到监督。事实上，超过70％的美国公众认为商业广告提供有用信息，而只有54％认为政治广告提供有用信息。更重要的是，将近80%的美国公众认为商业广告是准确的，而只有40%的公众认为政治文宣传达准确信息。[42]

不少法官和学者建议各州应有关对竞选言论规定比一般言论更多的限制，以造就一个知情的选民群体并保护民主政治过程之完整。[43] 首先，民主是建立在选民知情的前提之上，而错误陈述很可能会透过干扰选民的知情选择而扭曲选举过程。在这个意义上，限制错误的竞选言论无可厚非，因为措施的事实陈述并不具备宪法所要保护的价值。其次，错误陈述降低竞选对话和辩论的质量。负面竞选(negative campaign)招致更多的负面竞选，从而使竞选各方都陷入相互攻击的恶性循环，而不是理性地讨论社会政策问题。即便某些候选人可能选择拒绝负面竞选，透过理智辩论澄清事实，负面竞选仍然可能搅乱选民的视线，将许多时间浪费在无谓的争议上。再次，错误陈述将加深选民对政治过程的不信任，从而降低民主参与程度并给民选政府的合法性打上折扣。最后，错误陈述也将给受害人带来名誉和感情上的伤害，加剧社会分裂并损害政治领导人的公共形象。[44]

    但是反对限制负面竞选的论点认为，错误陈述的危害并不像以上想象得那么严重。首先，错误陈述的纠正往往是无效的，因为司法过程一般都比选举过程长得多，因而司法决定至多是「迟来的正义」。相比之下，选民可以从候选人的相互辩论中更快了解到事实真相。事实上，虽然负面竞选可能降低选民参与，正反双方的相互争论也可以激起选民的参与热情和兴趣。其次，决定政治竞选中的对错是十分困难的事情，允许政府判断言论的真伪可能导致滥讼。再次，竞选诉讼将司法卷入政治过程，使之成为政治斗争的武器，且事后诉讼将消耗执政者的资源和精力，影响其正常履行职责。最后，政治竞选本身就是激烈的言词交锋，很难保证每句话都绝对正确，因而诽谤诉讼可能产生「冷缩」效果。[45]
 
4． 走向事实—见解二分法——借鉴德国经验
    虽然针对控制负面竞选的正反两种意见都有一定道理，我们没有必要陷入非此即彼的矛盾之中。诽谤法主要是针对失实的言论，而负面竞选同时包括事实(fact)和价值(value)两种不同性质的陈述。由于价值命题表达人的主观评价和见解(opinion)，缺乏分析哲学上所谓的「真值」(truth value)，因而必然见仁见智、因人而异，无所谓正确抑或错误，国家自然也没有任何正当性将所谓「正确」的价值观念强加于任何人。因此，在自由宪政国家，主观见解的自由表达受到几乎绝对的宪法保护。相比之下，事实陈述则虽然受制于经验判断的不确定性，其客观性使之至少存在真伪之分，而在经过验证之后被确认错误的事实陈述是没有资格获得保护的。[46] 因此，如果说负面竞选中的见解成分受到绝对保护——无论其表达方式如何激烈，那么在排除合理怀疑之后被证明错误的事实陈述可以受到法律制裁。事实—见解的二元区分要求我们区别对待竞选言论中的不同性质成分，并用不同的司法审查标准检验之。

事实上，美国联邦最高法院的判例隐含承认事实—见解区分。在和「纽约时报案」同年的判决中，最高法院明确指出：「第一修正案并不保护故意错误，在公共辩论场合下的故意错误不符合民主原则」；「明知故犯的错误陈述和全然不顾真实的错误陈述并不享受宪法保护。」[47] 在上述1974年的重要判例中，最高法院的多数意见在这个问题上和怀特法官的赞同意见是一致的：
 
我们从一个共同出发点开始：根据第一修正案，并不存在错误观念这种东西。不论一种见解听上去如何有害，我们依靠其它观念的竞争而不是法官和陪审团的良知来纠正它。但是事实的错误陈述并没有宪法价值。[48]
 
一般认为，上述附论要求任何见解都受到宪法的绝对保护，但是事实错误则因为「没有宪法价值」而不应受到同样程度的保护。下级法院的判决遵从上述先例。在1975年的案例中，纽约州的选举法禁止在竞选中发表误导性陈述或攻击候选人的种族、性别、族群或宗教背景。原告主张在政治竞选中发表故意的错误陈述受到宪法保护，但是联邦地区法院没有接受，并指出「刻意计划的错误具有如此微不足道的社会价值，以致不论在什么场合下都不受宪法保护。」[49]

    当然，美国法院的问题是没有明确区分言论中的事实—见解成分，并确立不同的审查标准。由于缺乏一个明确的界分标准，媒体可能不得不自我审查，以求免于诽谤起诉，因而反而不利于言论和新闻自由之保障。[50] 在这个方面，德国有不少可资借鉴之经验。和美国联邦宪法不同的是，德国《基本法》本身就隐含着事实—见解的区别对待。《基本法》第5条第1款明确规定：「每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解」，而联邦宪法法院(Bundesverfassungsgericht)的宪法解释对此文本表述赋予相当重要的意义。

在1982年的「竞选毁谤案」，[51] 宪法法院系统阐述了见解和事实的区分原则。在欧洲议会的竞选中，社会党竞选人把巴伐利亚州的多数党——基督教社会联盟(CSU)——称为「欧洲的纳粹党」。地方法院批准了基督教社会联盟所申请的禁令，禁止候选人公开重复这一指控，否则将开始民事赔偿诉讼。社民党候选人提出宪法诉愿，主张司法判决侵犯了《基本法》第5条。宪法法院第一庭判决申诉成立并指出：
   
见解究竟「富有价值」或「分文不值」，「正确」或「错误」，抑或它是带有感情或理性，在此毫不相关。如果有关见解对公共问题的思想交锋有所贡献，那么它就被假设受到自由言论的原则之保护。即使是辛辣或夸张的言论——尤其是那些在竞选高潮所流露的言论，亦在根本上处于第5条第1款的保护之内……这项原则并不以同样方式适用于事实陈述。虚假的信息并非是应受保护的好事。故意说谎并不受到第5条第1款之保护。这同样适用于错误引文。虽然事实陈述的错误并不使之自动处于第5条第1款的保护之外，但和见解之表达相比，它们更易于被普遍法律所限制。对「见解」之表达是否受到《基本法》保护的决定，主要取决于是否存在陈述观点、采取立场、或在思想争论的构架中坚持见解之要素。见解的价值、真实性或理性并不重要。严格而言，事实陈述并非「见解」之表达。但由于它形成了见解之基础，这类陈述仍然受到《基本法》的有限保护。[52]
 
另一方面，如果言论含有事实错误，那么即便言论是针对公众人物也不受宪法保护。在1980年的「误引言论案」，[53] 一位电视评论员指责知名作家勃尔为政治恐怖主义奠定基础。评论员称他引用勃尔原话，把恐怖分子所攻击的政府称为「被腐烂权力的剩余象耗子般疯狂所保卫的粪堆」。勃尔主张评论员误引了他的原话或脱离了其上下文意思，因而以诽谤罪为名起诉后者。案件最终上诉到联邦宪法法院之后，宪法法院判决原告的主张有理。法院把本案的引文归为言论的「事实」而非「见解」，且对公共舆论之形成并未发挥作用，因而事实错误不受《基本法》第5条的保护。当然，法院不应过分强求事实的准确性，以免用不合理的风险来约束或阻碍言论自由去履行其职能。但正确引用原话的要求并不过分，且并不对言论自由构成过分沉重的负担。另一方面，直接引文的错误是伤害人格的有效武器；尤其透过报纸与电台的传播，评论员的批评可能造成深远影响。因此，引用者有责任指明引文掺和了自身理解，并说明引文的上下文结构；否则，他就要为由此造成的误解与名誉损害负责。
 
四、总结与评判：高雄市长选举中的言论自由问题
纵上所述，民主宪政国家对于负面竞选的一般处理方式是，竞选各方可以尽情表达自己的价值观念，甚至以极端的方式否定对方的立场。然而，各方言论在原则上应该符合事实；如果存在事实错误（譬如指控事实上不存在的贿选），受害方应可以申请必要的法律救济。但是为了避免过多干预民主政治，即使事实问题也必须受到法院的慎重处理。首先，即使在竞选过程中出现事实错误，法院也未必事必躬亲，有些事实错误可以在保证言论自由的环境下获得自动纠正。如果受害方有机会为自己辩护，透过言论澄清事实，那么法院就没有必要干预。当然，如果当事人出于种种原因没有机会提出适当澄清，那么法院确实有义务及时干预，以保证选举秩序和选民的知情权。由此看来，选举日的竞选限制固然缩减了候选人的言论自由，但是对于维护选举公正而言实在是必要的。虽然「全面禁止对候选人资历和政治立场的所有讨论，…是不能和政治言论的宪法保护并存的」，[54] 但是竞选是一个漫长的过程，通常持续好几个月，在此期间候选人和选民就主要政策问题已经充分交换意见，因而在选举日那一天的讨论对于选民进一步获得相关信息有多大帮助，颇令人怀疑；相反，候选人对竞争对手采用「突然袭击」的方式诬陷对方，致使后者在短时间内百口莫辩、正在投票的选民判断紊乱，进而扭曲选举结果，风险却显而易见。在这个方面，美国大多数法院似乎未能适当平衡言论自由和选举公正两者的相对价值，可能对于负面竞选的不断蔓延发挥了推波助澜的作用，值得引以为戒。

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