其次，在审理过程中，法院应维持一定的举证标准。虽然事实陈述受宪法保护的程度不如见解表达那么高，但是无论是美国还是德国的判例都表明，法院仍然赋予事实陈述以一定程度的保护，且原告在诽谤诉讼中必须满足相当沉重的举证负担。至于原告举证是否必须达到「实际恶意」的高度，另待商榷。最后，与此相关的是，法院在竞选诽谤诉讼中所给予的司法救济应该主要是宣示性的(declaratory)，而不是惩罚性的。至少在初次诉讼中，法院的主要功能在于鉴定有关言论之真伪，并如此宣判之，以还受害人清白并为选民提供相对准确的政治信息。如果在这个阶段就要求被告承担相当严厉的民事乃至刑事责任，则确实可能对竞选言论构成「冷缩」效果。如果被告在法院判决之后仍一再毁损受害人的名誉，那么无疑构成了「实际恶意」，且法院可以对这类明知故犯、藐视司法的言论依法予以处罚。在这个方面，德国法院的做法似乎比美国更为合理。[55] 正因为美国没有区分不同层次的司法救济，诽谤诉讼才直接威胁公共言论的自由空间，从而引发「纽约时报案」对政治言论的极端保护。然而，如果错误言论的制造者得以在宪法保护下有恃无恐，不需要承担任何法律责任，那么势必造成竞选环境为流言蜚语所污染，致使选民判断混淆、无所适从。
将上述观察运用于台湾选举的相关规定和司法判决，可以得出如下几点粗浅结论。首先，《公职人员选举罢免法》（以下简称「选罢法」）对特定时间内的选举活动之限制是适当的。[56] 第56条规定：「政党及任何人不得于投票日从事竞选或助选活动。」如上所述，这类限制对于维持选举的公正秩序是必要的，而这种必要性正体现于2006年的高雄市长选举事件。在选举前夕和选举当天，陈菊阵营抛出黄俊英「贿选」的指控，可以说是打了对方一个措手不及，而指控的准确性却在未定之天。由于失实的指控很可能误导选举结果，法律显然不能袖手旁观，否则必然助长选举中的不正之风。相比之下，先前台北县长选举「走路工事件」指涉候选人罗文嘉贿选，但是该指控和选举之间至少有一周间隔（11月27日前至12月3日），在此期间罗文嘉仍有「动员一切党政资源强力响应、澄清之机会」。[57] 既然如此，法院没有必要过多干预，而立法也没有必要禁止选举前一周的全部竞选活动，否则确实可能构成对言论自由的过分限制。然而，限制选举当天竞选活动的必要性与合理性应该是没有疑问的。[58]
其次，高雄地方法院判决的正反两方面意见都没有适当平衡言论自由和选举公正之间的微妙关系。在一个极端，法院意见依据大法官会议对刑法第310条的解释，[59] 似乎认为司法有义务全面禁止诽谤并控制负面竞选。问题在于，大法官会议的解释是针对一般情形下的诽谤，尤其是私人之间的名誉权纠纷，宪法层次的言论自由固然没有适用之余地。但在选举诉讼中，原告是有能力透过媒体为自己辩解的政府官员或公众人物，而不是无能为力的平民百姓；相反，后者很可能因为抨击候选人的所作所为而坐在被告席上。在这种情况下，公众人物的名誉必须在言论自由面前做出适度让步，只有这样才能保证社会大众无所畏惧地畅所欲言，公共事务才能得到充分讨论。然而，法院意见的相关部分不但没有讨论言论自由，反而给人造成司法有义务监督竞选言论，甚至为了选举的「公平、公正、涓洁」而对所有负面竞选言论重拳出击之印象。[60] 虽然这些目标无疑是值得追求的，但是法院意见没有适当平衡它们和言论自由之间的关系。在另一个极端，法院的不同意见虽然正确指出言论自由的重要性以及「纽约时报案」中实际恶意标准的相关性，但未能适当讨论限制负面竞选对于保证选举公正的客观需要。
最后，高雄地方法院的判决没有明确区分诽谤诉讼和选举诉讼。判决正反两方面意见的相当部分集中在被告陈菊是否存在恶意，[61] 但是这个案件和诽谤并没有直接关系。法院是否宣布选举或当选无效，并不取决于被告诽谤是否成立；即便是无意的错误导致选举结果发生偏差，法院仍应要求重新选举。当然，如下所述，如果法院确认被告构成恶意诽谤，或许会影响重新选举救济所要求的举证力度，但是法院的这部分议论似乎并非为此目的。因此，判决不同意见的第肆部分称「法院将违规的负面选举手法一概提升至刑事不法的程度或宣告当选无效，对于候选人言论表现保障及广大选举人的选举权行使，应非妥适」，体现了判决的多数意见和不同意见各有不妥之处：一方面，法院多数意见确实不应从刑法角度来审查负面竞选；另一方面，法院是否宣判当选无效并不取决于被告是否触犯刑法。即便被告没有构成诽谤，法院也可以为了保障选举公正对负面竞选言论做出一定程度的限制，并在负面言论影响选举结果的情况下宣判重新选举。
注释:
[1] 见Rachel J. Grabow, McIntyre v. Ohio Elections Commission: Protecting the Freedom of Speech or Damaging the Electoral Process? 46 Catholic University Law Review 565 (1997).
[2] Steven Robert Daniels, Survey of Developments, 72 N.C. L. Rev. 1618, 1618 (1994).
[3] 据说在庭审过程中，奥康娜法官(J. O’Connor)曾问俄州的助理司法部长是否会处罚《联邦党文集》(The Federalist Papers)的作者(Publius)，回答居然是肯定的，因为俄州立法要求任何政治文论的作者披露身份。Keith C. Epstein, Ohio Free Speech Case Shocks Supreme Court, Plain Dealer (Cleveland), Oct. 13, 1994, at 3-A.
[4] McIntyre v. Ohio Elections Commission, 115 S. Ct. 1511 (1995).
[5] Robert Brett Dunham, Defoliating the Grassroots: Election Day Restrictions on Political Speech, 77 Georgetown Law Journal 2137 (1989).
[6] CBS, Inc. v. Growe, 15 Med. L. Rep. 2275 (D. Minn. 1988).
[7] Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
[8] Town of Lantana v. Pelczynski, 303 So. 2d 326 (Fla. 1974).
[9] Gore Newspapers Co. v. Shevin, 397 F. Supp. 1253 (S.D. Fla. 1975), affd, 550 F.2d 1057 (5th Cir. 1977).
[10] Eu v. San Francisco County Democratic Comm., 109 S. Ct. 1013 (1989), at 1022.
[11] 佛州选委会的7名委员由州长提名，参议院批准，7名委员中属于同一党派的不得超过4人。参见Cleveland Ferguson III, The Politics of Ethics and Elections: Can Negative Campaign Advertising Be Regulated in Florida? 24 Florida State University Law Review 463 (1997).
[12] 美国联邦宪法第一修正案规定：「国会不得制定任何法律…剥夺言论与新闻自由。」根据最高法院在1833年「码头淤泥案」的解释，这类修正案仅适用于联邦政府。Barron v. Baltimore, 32 U.S. 243 (1933)。到1920年代，最高法院透过「吸收」(incorporation)理论，将第十四修正案解释为包含第一修正案，因而此后也适用于各州。参见张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，北京：中国政法大学出版社2004年版第二版，第253-262页。因此，各州诽谤法不得违反第一修正案规定的言论与新闻自由。
[13] 对于美国联邦宪法而言，第13修正案是唯一的例外，其余条款一律不适用于私人，而且美国联邦和绝大多数州也不接受「第三人效力」理论，因而如果私人争议本身并不涉及任何宪法问题，那么法院对这类争议的判决并不构成「政府行为」，因而宪法条款无从发挥效力。对于美国和德国宪法在这个问题上的比较，参见Peter Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 Maryland Law Review 263.
[14] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
[15] 参见Chuy v. Philadelphia Eagles Football Club, 431 F. Supp. 254 (E.D. Pa. 1977); Antwerp Diamond Exchange v. Better Business Bureau, 637 P.2d 733 (Ariz. 1981).
[16] Casso v. Brand, 776 S.W.2d 551 (Tex. 1989); Carr v. Brasher, 776 S.W.2d 567 (Tex. 1989).
[17] 联邦《通讯法》第315(a)条禁止电台审查任何政治广告。既然媒体不得过滤政治广告，它们显然不应对政治诽谤承担法律责任，因而法律责任直接转移到政治候选人身上。
[18] Brown v. Hartlage, 456 U.S. 45 (1982), at 53.
[19] Monitor Patriot Co. v. Roy, 401 U.S. 265 (1971), at 271-272.
[20] Police Dept of Chi. v. Mosley, 408 U.S. 92 (1972).
[21] Burson v. Freeman, 504 U.S. 191 (1992).
[22] Cleveland Ferguson III, The Politics of Ethics and Elections: Can Negative Campaign Advertising Be Regulated in Florida? 24 Florida State University Law Review 463 (1997).
[23] Vanasco v. Schwartz, 401 F. Supp. 87 (E.D.N.Y. 1975).
[24] Schwartz v. Postel, 423 U.S. 1041 (1976).
[25] 参见Evan Richman, Deception in Political Advertising: The Clash Between the First Amendment and Defamation Law, 16 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 667 (1998).
[26] 参见Lionel Van Deerlin, Exposing the Fraud and Flimflam in Political Advertising, San Diego Union Trib., Aug. 7, 1996, at B5。值得注意的是，这种「移花接木」的手法构成了事实上的误导(misrepresentation)，因而可以也应该受到法律上的禁止。但是假如「移花接木」只是一种所谓的「恶搞」，例如将竞争对手和马克思或斯大林放在一起，那么由于一般公众显然知道照片的不真实性，因而不会产生事实上的误解。事实上，「恶搞」的目的幷非反映任何事实，而只是表达当事人的价值主张，因而不能为法律所禁止。参见下文的「竞选毁谤案」。
死刑复核程序证明制度之完善
选举公正的司法保障（三）——论负面竞选的审查标准