选举公正的司法保障（四）——论负面竞选的审查标准(2)

    这种理解的主要理由是「当选无效」归责于当选人，因而当选人应为违法言行所造成的后果付出代价，否则似乎不足以对选举舞弊给予足够惩戒。然而，选罢法第103条规定的「当选无效」却包含了不同性质的违规言行，例如第1款第2项的「强暴、胁迫」行为的恶劣程度远甚于造成「当选票数不实」之行为；事实上，造成「当选票数不实」之行为甚至未必涉及故意违法，[16] 因而虽然当选人可能无意改变了选举结果，似乎仍不应被剥夺参选资格。如上所述，只有严重的舞弊行为才不要求证明选举结果之改变，似乎也只有这类行为才足以剥夺当选人的资格。对于不够如此严重的违规行为，原告必须按照「清楚与令人信服」的证据标准证明结果影响，而当选人亦不至于失去参选资格。
    在高雄市长选举案中，如果法院宣布当选无效，那么陈菊是否具备参选资格，应取决于其究竟违反第103条第1项的哪一款。如果法院认定其违反了第2款，那么违法性质足够严重，以至于取消参选资格；但是如果法院认定其违反了第3款，那么虽然违法行为可能改变了选举结果，但是未必足以剥夺其参选资格。总之，当选人是否在重新选举中失去参选资格，主要应取决于其违规性质的严重程度，而并不必然因当选无效之判决本身而成定论。
 
肆、代结论——走向选举中心主义
    高雄市长选举「翻盘」事件让我们看到，民主选举是需要一个独立和公正的司法来维护的。尤其在负面竞选大行其道的现实环境下，选举争议成了民主社会的「家常便饭」，因而一个运行良好的民主制度必须对此予以足够重视并形成一套成熟的解决方法。且不论高雄地方法院的判决是否在理，高雄市长选举事件表明，如果没有一个不受干扰而相对超脱的司法机构定分止争，那么选举各方迟早都会身不由己、不择手段地向道德底线赛跑。因此，法院对于维护选举的合法性与正当性都承担不可推卸之责任。[17] 《中华民国宪法》第132条特别授权法院审查选举诉讼，其意即在于此。惟独法院在审理个案过程中，必须掌握适当的原则和标准，以维护选举公正为中心，并充分考虑言论自由和选举终极性的分量。只有这样，司法才能为保证选举表达人民的意志以及政府的民主正当性发挥应有的作用。

    更具体地说，法院在审理选举争议过程中需要考虑两大问题。第一个问题是，选举是否涉及违法或不规范行为。这里的违法和不规范行为不仅包括相对「无辜」的程序违法，譬如被告在规定时限以外的时间进行竞选活动，而且也包括各种舞弊、恶意的负面竞选乃至在选举前夕的突然袭击。对于负面竞选来说，这个问题要求法院权衡言论自由和选举公正之间的关系。为了充分保证竞选过程的言论自由，不能一概禁止负面竞选。毕竟，选举最终是由选民而不是法官决定的，因而负面竞选最终也要靠选民提高自己的素质和判断水平才能解决。如果负面竞选只是表达了候选人的主观价值判断，或只是对事实的一种夸张，那么它仍然受到宪法保护；只有在负面竞选故意歪曲事实、造谣中伤的情况下，法院才能加以限制。在举证方面，美国一般采取「纽约时报案」的实际恶意标准，也就是原告有义务证明被告明知故犯，才能证明诽谤成立。但是为了控制负面竞选、提升民主选举的质量，也有学者主张降低举证责任。究竟采取什么程度的举证要求，法院可以在权衡言论自由和选举公正的不同需要之后，根据当地社会的具体情况和偏好加以确定。

    第二个问题是，选举过程中的违法或不规范是否足以要求法院宣布当选无效和重新选举。在这个大问题之下，法院需要分别考虑两个小问题。首先，违规行为的性质是否如此严重或恶劣，以致要求宣布当选无效？如果违规涉及暴力恐吓或胁迫、大规模舞弊、选举权或被选举权的公然剥夺等恶性行为，损害了整个选举的正当性和被告当选的资格，那么法院可以在不要求证明选举结果受到影响的情况下宣布当选无效，甚至在结果清楚的情况下直接宣布因违规而落选的候选人当选。其次，如果违规行为的性质并非如此严重，那么原告一般必须证明违规行为改变了选举结果，至少使人们对此产生了合理怀疑。在此过程中，法院应要求原告提出「清楚与令人信服的证据」。无论在哪个阶段的考虑过程中，法院都必须对选举的终极性赋予相当的分量，只有在「清楚与令人信服的证据」表明选举在没有违规发生时确实有相当可能改变结果的情况下，才能宣布选举无效并要求重新选举。
    归根结底，选举是所有自由民主社会的基石，保证选举公正因而也是所有法治社会的中心任务。只有透过合理的审查标准适当解决选举争议，法院才能不辱民国宪法第132条所赋予的使命，担当起保护自由民主的重大职责。
 
注释:
  [1] 参见台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰四（一）（4）4部分。
  [2] 同上。
  [3] 见台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰四（一）（5）部分。
  [4] 本文且不讨论法院直接宣布落选的候选人当选的可能性。如果选举结果清楚表明该候选人将在没有舞弊的情况下当选，那么法院确实可以如此宣布。但在选举结果不明朗的情况下，这种救济无疑是不适合的，否则就构成了法官任命候选人，显然不能为民主制度所接受。为了保证民选政府的正当性，法官应该宣布选举无效，并由选民在合法性没有争议的环境下再次选择当选人。
  [5] 参见廖元豪：「翻盘诉讼，审查标准何在？」，《联合报》2004年12月31日。

  [6] 台湾高等法院九十三年度选字第四号选举无效事件宣判之新闻稿，中华民国九十三年十二月三十日。当时，原告提出有600万人因为「公投绑大选」而没有参与选举。如果确实可以证明相当数量（和两万多张选票差距相当）的选民因此而没有前来投票，且法院认定「公投绑大选」行为违法，那么该行为显然足以对选举结果构成严重疑问。在这种情况下，如果司法没有判决重新选举，那么显然是误判了。
  [7] 台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰四（一）（1）1部分。
  [8] 台北高等法院明确判决「公投」公投与总统大选在同一时间、同一场所合并举办，既不违反公投法，也不违反秘密投票原则。台湾高等法院九十三年度选字第四号选举无效事件宣判之新闻稿，中华民国九十三年十二月三十日。
  [9] 台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰四（一）（4）2部分。
  [10] 「对比先前台北县长选举『走路工事件』……最后证实与之无涉之候选人罗文嘉就此指述至少亦犹有1周之时间（11月27日前至12月3日）得予动员一切党政资源强力响应、澄清之机会。」同上。
  [11] 台湾高雄地方法院民事判决95年度选字第20号，第贰一（一）部分。另外，原告还指出计票过程发生的问题，但是法院在查证后认定原告并未因此而受到损失。

  [12] Olsen v. Cooper, 24 S.W.3d 608 (Tex. App. 2000).
  [13] Sarah LeCloux, Too Close to Call? Remedying Reasonably Uncertain Ballot Results with New Elections, 2001 Wisconsin Law Review 1541 (2001).
  [14] Akizaki v. Fong, 461 P.2d 221 (Haw. 1969).
  [15] Application of Moffat, 361 A.2d 74 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1976).
  [16] 虽然第103条第1款第1项的文本如此规定，笔者仍然认为违法或不规范仍应是当选无效救济的要件之一，而美国各州法律也都如此要求，几乎没有任何例外。事实上，选举问题必然归责于特定的责任人，若非当选人或选委会，普通选民的违法行为也可以依据刑法或特别法予以惩处。

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