历史与现实交困中的案件请示制度(2)

　　其二，在一个强调服从的权威型化司法管理体制中，法官往往不敢也不愿独立解释适用法律，因为一旦出现对法律的错误理解与适用，尽管不是徇私枉法但法官仍将为此承担责任，而且这种责任相当严厉，直接影响到法官的职业前途。[17]其结果，法官只能通过案件请示的方式，通过寻求上级法院的指示来寻求自保，因为经过请示报核的案件，即使当事人不服上诉，也多是维持，很少发回重审或改判；而按照上级法院答复制作的裁判文书，即使最终证明是错误的，承办人也会免受错案责任的追究。实际上，在当前下级法院向上级法院请示汇报的真正目的，并不在于确实无法下判，而是在于通过请示汇报来摸透上级法院的观点，以免案件在上诉时被改判。特别是在一些学术上尚有争议的问题或者法律法规不够健全，法官个体的理解有可能存在差异的情况下，下级法院更想通过请示汇报来揣摩上级法院的观点，使自己在裁判时减少被改判的可能。下级法院“热衷”于请示汇报，有时并不是下级法院水平低、能力差，而在于目前案件质量的考评机制，案件的发回重审、改判率一直是衡量一名法官办案水平和能力的主要指标，为了减少办“错案”的几率，下级法院不得不通过请示汇报表与上级法院保持“步调一致”。在这里，案件请示制度成了处于集权化司法体制下的中国法官的一种减压、避责机制。[18]

　　第三，在权威型国家管理模式影响下，司法权固有的自主功能亦即其社会分工属性被抹煞，地方各级人民法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间没有质的不同，只是具体分工不同。加上地方各级人民法院在司法资源（包括人、财、物力）的配置上受制于同级地方党委和政府，因而导致“司法权地方化”现象的产生。地方人民法院在行使审判权的过程中，尤其是在一些涉及地方重大经济利益以及在地方具有一定社会影响的案件时，地方党政机关及其领导往往会通过“批条子”、“打电话”、“听取汇报”等方式予以干预；对一些重大案件，地方政法委还通过召开公、检、法机关“案件协调会”的形式，形成所谓的统一意见。在现行司法体制下，即使地方法院认为地方党政机关及其领导的意见没有法律依据，也不敢公然反对、坚持己见，而只能通过向上级法院请示，然后再按照上级法院的答复进行处理，这样，由于处理结果是根据上级法院的意见作出的，地方党政领导也不便横加指责、公然反对。

　　（四）法律解释权力化观念

　　在法治发达国家，法律解释本质上是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义，因此任何审判主体都有权解释法律。但是，由于政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，我国历来对法律解释的性质存在着不同的理解和认识。在我国，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。[19]从根本上讲，我国现行司法解释体制的结构性特征正是根源于对法律解释的这种“权力异化”认识。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为塑立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式，因为“法律解释权集中于最高机关，也可以最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程”，[20]借此可以避免地方官吏通过解释法律“法外造法”。同时，这种由最高统治阶层作出的法律解释也是要通行于全国的，因此最好采取规范化表述即类似于法律规范的一般性陈述，以增强其柔性，以扩大其适用范围。在“以吏为师”的法律解释体制下，“法官事无巨细，有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释”。 [21]这就使得法律解释逐步演变为细则化的立法。这种传统的形成始自战国时期的秦国，商鞅变法后秦国集中立法权并设置官吏统一解释法律，由此法律解释成为国家权威机关或职能部门的垄断性权力。秦国统一六国后，高度中央集权的政治体制更使这一法律解释体制得以强化，云梦秦简中的《法律答问》作为秦律的解释，实际上就是对秦律的作出的细则化规定。“以吏为师”式的法律解释传统深深地影响着现代中国，在当前最高人民法院以行使司法解释权的方式发布的规范性意见中，还可以看到《法律答问》的影子。[22]因为无论是采用何种形式，抽象性是所有司法解释的共同的特征，[23].

　　对于下级法院而言，之所以向上级法院甚至向最高人民法院进行请示，在很大程度上正是基于这种“解释权力化”的认识，正是因为下级法院认同这种观念，才会在遇到法律适用问题时，自觉或不自觉地放弃了对法律的解释权，将其让渡给最高人民法院行使；而对最高人民法院而言，之所以愿意对下级法院的案件请示作出批复，并将其制度化，也正是基于对这种“请示”和“批复”行为背后折射出的司法解释权力化观念的认可与眷念。因为，在最高人民法院看来，下级法院向其所作的案件请示本身就被视为是对最高人民法院拥有排他性司法解释权的一种尊重，这正好契合了其对司法解释权力化的认识。

　　三、案件请示制度的利弊分析

　　从实践效果来看，案件请示制度的主要价值在于具有一定的纠错功能、确保个案审理的公正性：一方面，应当看到，案件请示制度在我国的审判实践中确起到了积极的作用。由于基层法院或中、高级法院水平所限，对一些重大、疑难、复杂案件，客观上确实存在着把握不准的情况，特别是在对新的法律规定如何理解、法律缺乏规定时如何处理等方面，尚存在较大不足。通过上级法院与下级法院之间的案件请示制度，在一定程度上确有提高办案质量之功效。另一方面，案件请示制度的存在能够在一定程度上排除法外干扰、摆脱地方干预。在现行司法体制下，地方法院的法官在审理案件时，面对当地党政机关及其领导人的行政干预和地方保护主义往往无可奈何，通过案件请示制度则可以在一定程度上摆脱地方干预，保障审判依法进行。

　　但是，权衡利弊，案件请示制度的弊端在于违背了审判独立、直接审理等通行的现代司法逻辑和原理：

　　一是违背审判独立原则。司法权运行的重要特征之一是法官独立审判。所谓独立审判，就是要求法官在审判过程中独立地凭借自己的法律知识和经验认定事实和适用法律，不受法外因素的干扰和干预。法官独立审判的要义之一，就是法官独立地、不受干预地理解和适用法律，即“根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[24]而案件请示制度却将理解和适用法律的权力交由上级法院行使，审判案件的法官自身反而不解释、适用法律，只需按照上级法院的答复进行判决即可，尽管上级法院（即使是最高人民法院）在法官素质上更胜一筹，但这并不意味着就可以剥夺下级法院解释和适用法律的权力。

　　二是“虚置”上诉审程序，侵犯当事人诉讼权。实践中，上、下级法院之间的请示答复一般是针对正在审理的具体案件适用法律问题进行的，下级法院向上级法院进行请示的一个直接目的就是获得上级法院的答复，并以此作为自己裁判的依据，而不仅仅是希望上级法院提供一些启示或参考意见。而上级法院的答复，无论是一般答复还是以司法解释的形式进行的答复，实际上都将直接对下级法院正在审理的案件产生实质性影响。这种影响说白了，就是将二审法院的意见作为一审判决的结果。这样做的一个直接后果就是将导致上诉审程序的“虚置”，因为下级法院请示的案件是其正在审理、并即将作出判决的案件，既然该案经过请示后最终是按上级法院的意见办理的，那么该案审结后，当事人再向原审法院的上级法院提起上诉审程序，就没有实质意义了，在这“一请示、一答复”之间，法定的上诉审程序实际上已经被虚置了，当事人的上诉权也被剥夺了，法定的权利救济途径在案件请示制度面前遇到了无法克服的障碍，因为这一障碍它暂时是“合法”的。实践中，下级法院请示的案件有的是一审案件，也有就二审案件进行请示的。就后者而言，虽然当事人在二审终审后仍可申请再审，但是，由于案件请示制度的存在，当事人申请再审的权利实际上同样会遭到剥夺。

　　三是导致诉讼效率的低下。由于案件请示制度并不是一项法律制度，因而其适用的程序包括请示答复的期限，缺乏明确的法律规定。这就带来一个问题，即请示答复一般都是针对正在审理中的案件进行的，请示答复的期限与案件的审理期限是并行的，如果在案件的审理期限届满后，上级法院仍未作出答复的，那么就将导致案件超审限。加上下级法院请示的案件多为重大、疑难、复杂的案件，上级法院在答复之前，一般要经过较长时间的研究、讨论；如果有必要上级法院还要向其上级法院请示，这就会将案件的审理程序拖得较长难以及时终结，导致诉讼效率的低下。尽管近年来最高人民法院内部对案件请示制度的期限进行了规范，要求将下级法院的请示视同为一般案件进行处理，也必须遵守法定的案件审理期限，但在层层向上请示的情况下同样存在着程序重复、迟滞，诉讼效率低下的问题。

　　在刑事审判领域，案件请示制度的后果不仅造成了诉讼的效率低下，同时还导致对被告人的超期羁押、严重侵犯人权。在我国目前司法实践中，对被告人进行未决羁押是普遍作法，审前取保候审适用率偏低。[25]案件请示制度在造成审判程序重复、迟滞的同时，也将相应延长对被告人的未决羁押期限。在2003年，全国公、检、法机关在清查超期羁押行动中发现案件请示是导致超期羁押的一个重要因由。[26]

　　四、案件请示制度的改革

　　对于案件请示制度的存废，历来观点不一，理论界有人基于现实的立场主张保留案件请示制度，至少现阶段不应急于废除，认为中国有中国的国情，案件请示制度之所以产生，就是因为实践需要，既然实践需要，在实践环境没有发生根本性变化之前，它就具有现实合理性。但是，目前理论界的主流意见是倾向于取消。[27]实务界，主要是法院开始对理论界要求取消案件请示制度的意见持保留态度。但是，随着实践中案件请示制度弊端的逐渐暴露，令法院的工作开始处于被动局面，尤其是在2003年的十届全国人大一次会议上，有代表建议法院取消两个制度，即取消法官向庭长、院长汇报请示案件的制度和取消下级法院向上级法院请示汇报的制度，以及在同年开展的全国公、检、法机关清查超期羁押行动中调研结果表明案件请示制度是导致超期羁押的重要原因之后，最高人民法院的态度发生了重大转变。2003年12月1日为了以极具可操作性的制度形式防范超期羁押现象的产生，最高人民法院发布了《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》，其中第四条明确提出要“完善依法独立审判制度，规范以至逐步取消内部请示的做法。人民法院审理刑事案件，应当依照刑事诉讼法的规定独立审判，坚持两审终审制。除了适用法律疑难案件以外，不得向上级人民法院请示。要规范以至逐步取消内部请示的做法。”

　　笔者认为，各国法治实践中产生和出现的各种独特性问题，都有其生成、发展的具体语境，我们在判断、分析、解决问题时，必须斟酌问题产生的具体语境，其解决也必定取决于多种因素。案件请示制度的情况亦是一样。

　　首先，一个基本理论前提是：存在并不意味着合理。我们承认，案件请示制度的生成当然有其具体的语境，这些情景因素制约着我们改革方案的选择，但并不能成为反对改革的充分理由。我国学者张志铭曾经就中国法律解释体制现状的合理性分析指出：“这样一种富有特色的解释体制，在设计上是否具有合理性呢？……也许有人会说，与任何特色性的事物一样，中国法律解释体制的形成，可能更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性事实，因此，其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实，在于它在事实上是不是切实有效。这无疑是正确的。因为我们之所以提出中国的法律解释体制在设计上的合理性问题，主要原因恰恰在于，它在实际运行中出现的各种问题，使得他的合理性已经难以从实际有效的意义上加以证明。”[28]这一结论在我们分析案件请示制度的存废时，同样适用。案件请示制度在中国法制环境下的生成，并不是预先设计的结果，而是一种经验事实，因此，判断其存在的合理性的标准不在逻辑而在事实。但问题在于，案件请示制度在实践运行中暴露出来的虚置上诉程序、剥夺当事人诉讼权、导致诉讼效率低下等弊端，已经证明它在事实上并非完全的切实有效，它在确保个案公正的同时造成了诉讼程序机制的其他功能障碍。何况，对于制度合理性的评价，现实合理性仅仅只是其中一个维度，是否具备法理合理性也应当是一种重要的参考维度，而在法理合理性方面，案件请示制度由于违背审判独立、直接审理等现代司法逻辑和原理，始终无法摆脱来自法理合理性方面的质疑。

　　其次，改革方案的选择取决于产生案件请示制度的几项体制和制度原因能否得到根本改善，如法官素质能否得到提高、能否形成所谓解释的共同体，法院管理体制能否克服集权化模式，司法权地方化的现象能否得到改变，司法独立于地方的体制能否形成等等。如果这几项体制和制度因素不能得到根本性改善，那么即使从制度上废除了案件请示制度，在实践中也会发展出另外一项功能类似的制度，因为如果制度生成的外在环境没有发生根本性变化，在相同环境里只能生长出相似的制度。

　　在体制和制度原因暂时无法得到根本性改善的情况下，功能替代就是降低改革成本的一个有效途径。能否找到一项替代案件请示制度功能的制度设计，这是废除案件请示制度的前提。在我国目前情况下，案件请示制度的一个主要功能就是确保法律的统一适用，如前所述，这一功能在国外通常是通过判例制度和形成“解释共同体”来实现的，那么在我们目前短期内不可能大幅度提高法官素质的情况下，能否考虑通过判例制度的引入来代替案件请示制度的功能呢？这也是最高人民法院目前正在考虑的改革方案之一。我们曾经一直以中国系属大陆法系而反对引入英美法系的判例制度，但实际上，判例制度与判例法是两回事，在大陆法国家，虽然没有判例法和“先例拘束”原则，但是，判例仍然发挥着重要的作用。正如梅利曼所指出的，在大陆法国家，虽然“从理论上说，法官可以任意否定他认为是错误的判例。事实上，在划分司法审级的地区，如果判例是上级法院所作，那么下级法院的法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为它并不希望自己所作出的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相反的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的最高权威，对下级法院发生普遍的约束力。”[29]欧洲人权法院在一个判决中也指出的，如果要对普通法系国家与大陆法系国家进行硬性区分显然是错误的，成文法在普通法系国家当然也有重要的地位，而司法判例在大陆法系国家历来也有举足轻重的作用，以致实证法的很多分支部门很大程度上都是由法院和法庭的裁决所形成的。由此甚至出现了这样的说法，即在成文法所调整的领域，“法律”就是司法审判机关必要时根据新的技术数据加以解释的现行法律文件。[30]

　　最后，但并非最不重要的是，案件请示制度的存废还取决于一种观念上的转变，即我们能否以及在多大程度上能够彻底抛弃“法律解释权力化”的观念而树立“法律解释技术化”的观念？这个问题又可以置换为“我们能否以及在多大程度上能够容忍个性法官的存在？” 应该承认，法律也是一门艺术，应该允许个性法官的存在，应当鼓励法官尤其是基层法院的法官根据自己对法律的诚挚理解来解释法律、适用法律， 对于一些法律理解上的差异，应当予以尊重；既要承认上级审法院的权威性 ， 同时也要允许这种差异的存在。因为这种差异的存在，本身就是司法独立的内在要求。

--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第74页。

　　[2] 黄源盛：《民初大理院（1912-1928）》，载《政大法学评论》第60期。

　　[3] [台]韩忠谟：《中华学术与现代文化之九法学论集》，转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第225页。

　　[4] 大理院解释例第1749号“关于具体问题，依本院九年第一号希告应不予解答”。

　　[5] 自民国成立以来，除下级司法机关以外，请求解释的主体有：国务院、陆军部、司法部及其他中央行政各部、各地方军务及行政长官。

　　[6] 至今在沿用中华民国法律制度的台湾地区，这一体制仍然有所体现，如台湾司法院大法官会议仍有统一解释法律的权力，而这种解释对各级法院均有影响。

　　[7] 当时，作为立法机关的中央人民政府制定的法律屈指可数，计有：《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《中华人民共和国婚姻法》等寥寥几部。

　　[8] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

　　[9] 但是，近年来随着对案件请示制度弊端的理论检讨深入进行，地方上、下法院之间关于事实问题的请示答复，也日渐减少。有的地方法院甚至明确规定请示答复以法律适用问题为限，不允许就事实问题进行请示答复。如海南省高级人民法院审判委员会第542次会议讨论通过的《海南省高级人民法院执行工作规则（试行）》第十五条规定：“下级法院向上级法院请示案件，应限于对法律、法规以及最高法院司法解释和有关政策的适用问题。请示的问题应经本院审判委员会讨论并形成具体意见及理由。请示案件必须逐级进行。” 南京中院刑一庭推出刑事司法为民办实事二十项举措，其中一项就是严格有关案件请示问题的规定，对涉及事实、证据认定和量刑问题的案件不得请示，减少请示案件的数量，缩短办案周期。

　　[10] 参见宿迁市中级法院的调查报告：《关于法院内部案件请示存废的调查与思考》。

　　[11] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

　　[12] 秦刑、宗一多：《案情惊动全国人大、江苏首例同性恋卖淫案将开审》，载《现代快报》2004年2月4日。

　　[13] 周道鸾：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年出版，代序言第17页。

　　[14] 梁治平：《解释学法学与法律解释的方法论》，自1997年1月由“法律文化研究中心”在京主办的“法律解释（学）”研讨会论文。

　　[15] 贺卫方：《通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视》，载《司法的制度与理念》，中国政法大学出版社1998年版。

　　[16] 前最高人民法院院长任建新1993年在八届人大会上所作“最高人民法院工作报告”指出，在全国法院系统中的审判人员中，具有大专以上学历者已由1987年的17.1％上升到66.6％，五年之中增加了49.5个百分点。现任最高人民法院院长肖扬2003年在九届人大会上所作“最高人民法院工作报告”指出，最高人民法院在过去五年制定实施了《法官培训条例》，对法官培训工作进行总体部署。建立健全教育培训机构，形成了国家和省、自治区、直辖市两级法官培训体系。实行法官任职前培训、在职培训等制度，五年来共培训法官和其他工作人员20余万人（次），全国法院的法官已普遍得到轮训。继续开展在职学历、学位教育，有3000余名法官获得硕士、博士学位。报告没有提到法官学历比例的变化，但他同时承认“一些法官素质不高，不能胜任高度专业化的审判工作，办案水平低，超审限办案问题依然存在；少数法官违法违纪问题时有发生，有的法官甚至贪赃枉法。”

　　[17]在我国至今仍实行对法官的错案追究制。

　　[18] 在方面，国外法官积极捍卫自己独立理解、解释法律的态度与中国同行形成了鲜明的对比。在德国纪律法院曾有这样一个判例：一个法院的院长擅自修改了一位法官所作的判决理由书（只是判决理由，而非判决本身）因为他认为该判决需要修改。结果，纪律法院的意见是：院长的行为违法，他损害了法官的独立性。在另一个案件中，一个法院的院长要求将法律规定的在具体案件中由法官决定的当事人提交论点论据的期限延长。纪律法院认定院长损害了法官的独立性，因为他试图影响法官对具体案件的审判方式。

　　[19] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第220页。

　　[20] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第234页。

　　[21] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第232-233页。

　　[22] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第232-233页。

　　[23] 更为常见的是所谓抽象解释，由于将法律解释视为一种制定具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，因此，相关解释性规定都采用的是规范化表述即一般性陈述，而非个别性陈述。这些规范化表述或一般性陈述，在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并无二致，可以说是一种“准法律”。在这方面，最典型的是最高人民法院制定的诸如《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》等。这一类司法解释性文件，不仅在形式采用了与法律相同的总则、分则、附则以及篇、章、节、条、款的立法结构方式，而且在表述上也采用了与法律规范相类似的一般性陈述，难以将其与法律区分开来。我国司法解释形式的抽象化使得司法解释实际上成为细则化的立法，而非对法律的具体阐释和适用。有的解释虽在内容上是针对个案，但是，在标题上往往也加以类型化处理，如在齐玉苓案中，最高人民法院所作批复的标题是《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，这显然是一种类型化的抽象性司法解释，属于细则化的立法。

　　[24] 转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

　　[25] 根据最高人民检察院的工作报告提供的数字，2000年全国检察机关批准逮捕663518人，起诉672367，不起诉16172人，就捕诉情况对比而言，进入诉讼程序的被追诉人中只有25021人没有被采用逮捕措施，约占逮捕人数的3.8％，其中还应包括监视居住的人数，取保候审的比率还要低。由此可见，取保候审的适用比率是不争的事实。——参见李忠诚：《论取保候审制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2003年第6期。

　　[26] 在重庆市公、检、法2003年12月联手实行“零超期羁押”行动中，重庆市一中院刑一庭一位副庭长指出，案件请示制度是产生超期羁押的一个重要原因，他指出“案件请示没有规定答复期限，但又不能折期限，法院在时限上完全是被动的。”他还说，严格按照法律讲，向上级法院请示办案是违法的，两级法院事先通气，是把两审终审制变成了一次审理，但实际中又没有办法。——新华网重庆频道12月16日电《重庆市检察院有关负责人昨日宣称：“上周，重庆公检法首次联手实现无超期羁押。”》

　　[27] 参见景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期；谭世贵：《案件请示制度：是否还有出路？》载《中国律师》1998年第4期。

　　[28] 张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国法学》1997年第2期。

　　[29] 转引自：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第360页。

　　[30] [法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第316页。

共2页: 上一页 [1] 2