司法审查制度形成之时，在很长时间一直存在着争论。美国开国元勋托马斯，杰弗逊（Thomas Jefferson）曾经意识到发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，他甚至认为采取某种程度的司法控制是必要的。但是他根本反对司法审查制度，尤其是其政治对手马歇尔大法官的观点。其反对的理由是：第一，司法审查的原则违反宪法关于三权分离的规定超出了法院的职权。第二，司法审查违反了大多数人的意愿。因为议会是由广大选民选出的代表，其制订的法律反映了多数人的意愿，法院无权推翻。尤其是这样做的结果将危及法院的独立和三权分立。第三，依据宪法，行政、立法和司法部门不仅是分离的，而且是相互独立的。法院在涉及特定案件时，有权解释宪法的含义，但它与立法部门相比，显然不如其更了解宪法的含义。而司法审查最终将导致司法极权，使司法具有高于其他机构的权力[17].
许多学者认为，由司法机关对法律作出任何解释，都是“政治行为”，尤其是透过解释法律而使议会制订的法律无效，更是极端的政治活动，侵害了立法机构的权限。尤其是法官享有如此重大的权力，而法官本身也是凡人，他们并非生活在真空，也具有社会政策的偏好，也会犯错误，他们是否有足够的能力、知识等对合宪的问题作出正确的判断，是值得怀疑的[18].但一些赞成司法制度者并不认为法官因此而享有立法权。按照汉密尔顿的看法，司法审查属于法律解释范围，他认为法院应独立审判并依法审判，但应扮演解释法律的角色，“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法且宪法必须被法官认为是一部基本法，从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[19]”。马歇尔曾经意识到司法审查是否会越权的问题，他坚持认为越权法律的权力，司法权已不存在。法院仅仅是执行法律的工具，而不能立法。他认为司法审查只是一个解释宪法的问题。他在马伯里诉麦地一案，马歇尔写到：“阐明什么是法律，是司法机关当然的管辖区与职责，将规范适用于具体各案的人，必须理解并解释该项规范。” 因此司法审查并没有超出法院的权限。
布鲁韦尔（David Brewer）在1893年担任联邦最高法院法官时指出：“他们（法院和法官）并未造法，也未制订政策，他们从未进入公众行为控制的领域，他们的职能是在涉及政府界限时，要确定公共行为是否超越了宪法、自然法所设立的权力和正义的界限[20].”而霍尔姆斯则认为，毫无疑问法官是在造法，但却是在狭缝中造法（can do so only interstitially）[21].由于普通法本身具有法官造法的传统，因此认为司法审查具有造法的功能，也已为大多数人所接受。
关于非民选的法官宣告直接代表多数人的立法机关颁布的法律无效，是否具有“反民主”的性质，对此历来存在着不同的观点。美国总统杰弗逊、林肯、西奥多罗斯福等都声称为捍卫美国的民主而不应使最高法院享有过大的权力。林肯在抨击最高法院时说，如果在涉及全体人民的重大问题上政府的改革最终由最高法院决定，那么这些判决一经作出，人民就不在是自己的统治者，他们实际上已经把自己的政府拱手相让给最高法院[22].
然而，许多美国学者对美国司法审查制度进行了辩护。美国学者贝克尔（Alexander Bickel）认为，马歇尔在提出司法审查观点时宣称其“代表”人民作出审查，但人民的含义是很抽象的，马歇尔所代表的并不是大多数选民的意见，只是议会才是大多数选民的代表，作为非民选的法官要宣称民选的立法者所立的法律违宪，这实际上并不是民主的固有的含义。严格地说，司法审查乃是一种“与多数人作对（counter -majoritarian）制度即由于多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数人的基本人格与自由，因此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。如关于对少数民族权益的保护问题等[23].多数人的意见并不是在任何时候和任何情况下都是正确的，尤其是多数人可能因认为其在人数上多于少数人，因此有可能滥用其权利损害少数人的利益，而要对少数人进行保护并不能通过议会，而只能通过法院才能实现。还有一些人认为，司法审查制度实际上是对”议会至上“观念的否定，从根本上说，这一制度产生和发展的原因在于对由多数人决定的民主政治的不信任。因为多数人可能侵害少数人的利益。因为多数人可能剥夺少数人的投票权、信仰自由等，正是因为多数人决定的民主具有侵害少数人的基本人权的危险，就需要通过非民选的法官限制，审查民选议会立法的保障少数人的利益。因此防止多数人掌握的权力被滥用，乃是司法审查制度的最基本的功能，也是其得以发展的根本原因[24].但也有一些学者对此提出了不同的看法如斯斑（Girardeau spann）等人认为，司法审查制并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入”纯政治“的立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上也满足了大多数人的编好[25].霍尔姆斯指出：尽管司法机关不享有宣告违宪的法律无效的权力，不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态[26].美国的司法审查制度的产生和发展，虽然很难从民主政治理论角度作出解释，但它却是一项维护宪法的权威性、控制权力的正常运行的一项有效制度。至今该制度虽未被美国宪法明确肯定，但已成为一项美国的重要政治制度。且对其他国家也产生了重大影响。19世纪下半叶，中南美洲国家纷纷独立，许多国家也仿效美国的违宪司法审查制度并在宪法中明文规定。如巴西联邦宪法第10条便确认联邦最高法院对违反宪法、联邦条约或法律规定者，有权宣告无效。在东亚，日本最高法院自第二次世界大战以后也开始行使违宪审查权。在普通法国家，如澳大利亚、加拿大等国家完全借鉴了美国的经验，目前已有70多个国家采纳了这一制度[27].值得注意的是，英国迄今为止并没有完全采纳司法审查制度，因为在英国，任何法律均由英国制订并经女王同意而生效，法院有权解释法律并有权受理行政诉讼，但法院无权宣告某个法律无效。特别是由于英国传统的习惯和观念是主张”议会制上“，认为议会绝对的权威[28]，因此其制订不允许法院予以推翻，这也正是英国不采纳司法审查制度的原因。
（二）大陆法国家的司法审查制度
在大陆法系国家，因受卢梭等人的人民主权论以及“法律
。公意说“影响，造成立法优越思想普遍深入人心[29]，所以，司法审查制度思想很少受到提倡，甚至象孟德斯鸠虽强调三权分立思想，但特别提倡议会制定法的全能性，他认为只有立法机关才是人民主权的代表人，也是公意的实践者，并认为国会有足够的能力保障基本人权。所以，在第二次世界大战以前，欧陆国家基本上没有采纳司法审查制度与”议会制上“、立法权优越的观念流行不无关系。
第二次世界大战以后，鉴于纳粹德国和法西斯意大利独裁专制给人民带来深重苦难特别是纳粹及法西斯分子愚弄议会民主政治，从而粉碎了“议会民主政治”的神话，民众对议会是代表民意的机关、立法机关是绝对可以信赖的看法也开始动摇。许多学者也认为要寻找各种机制以保障宪法。而立法机关万能的思想是不现实的，甚至容易导致独裁专制。所以许多国家开始制定并修改宪法，同时亦开始逐渐采纳司法审查理论。例如在德国，第二次世界大战以后，德国人痛定思痛，不在盲目崇信议会及民主政治，转而求诸“保护自己的权利免受侵害”的理论。而认为为防止立法和行政机关专擅恣肆，必须借助司法权力来阻止行政和立法机关滥用权力，从而使各种司法审查理论应运而生，司法审查制度也得以建立。
在大陆法系国家，司法审查主要采取如下几种模式：
第一，德国和意大利的摸式。此种模式是设立专门的宪法法院审查违宪情况，保障宪法的实施。1924年德国颁布了波昂宪法，设立联邦宪法法院，该法院由24名法官组成，其管辖的范围很宽，有权审理的案件达15种之多。根据宪法，对各级法院已经受理的诉讼案件，如果法院发现该案必须适用的法律涉及违宪的问题，法院必须中止其诉讼程序，而将该按送至联邦宪法法院请求裁定法律的合宪问题。如果诉讼当事人对其诉讼案件中所援用的法律是否符合宪法发生疑问，也可以在上诉程序终结后向宪法法院专门提出有关法律的合宪性问题。宪法法院职责是根据各个宪法案件作符合宪法的解释，监督联邦及各地在施政中行宪法、监督国家机关及其工作人员尊重宪法所保障的基本人权。根据波昂宪法第93条，当人民的基本人权及其他宪法所规定的权利遭受公权力的侵害以后，受害人可以在宪法法院提起宪法法院受理该诉愿后有权对案件予以裁决，甚至有权命令行使公权力的机关，停止行使权利。同时对受害人要提供适当的补救。如果某个法院被裁定违宪，则实际上具有对世的效力，并应当受到普遍的尊守。德国宪法法院不仅是享有司法审查权的机构，而且也是解释宪法的专门机构。
意大利也在第二次世界大战结束后成立了专门的宪法法院。根据宪法规定，宪法法院由15名法官组成，宪法法院的法官由总统、国会联序会议、最高法院及行政法院分别选举产生。法官任期12年，依法律规定分期改选，不得继续连任。法官不得兼任国会及州议会议员，也不得担任律师或其他职务。宪法法院的职责是审理涉及国家及州所制定的法律以及有法律效力的命令是否符合宪法的规定的案件，审理涉及国家各机关之间、国家与州之间以及各州之间的权限争议的案件。依宪法规定对共和国总统及内阁成员所提出的弹劾案。宪法法院也是专门解释宪法的机构。
德国和意大利模式为大陆法国家司法审查的典型的模式。此种模式产生的理论根据在于所谓“第四种权力”理论：此种理论认为宪法是国家的根本大法，解释宪法的权力是国家最重要的权力，此种权力必须由一个专门的机构享有，使其具有高于立法、司法、行政机构之外的权威，从而使其作出的解释也具有最高的权威性。并使宪法的尊严得到充分的维护，为此需要在立法、行政、司法三机构之外创立第四个机构使其享有第四种权力[30].德国和意大利的模式的优点在于，不仅使宪法法院所作出的司法审查和宪法解释具有极大的权威性，而且因将司法审查和宪法解释的权威专门集中于宪法法院，从而也避免了将此种权力授予普通法院而可能产生的导致普通法院高于立法、行政机构的状态。尤其应当看到，由于大陆法国家不存在遵循先例原则，因此将司法审查权不由各个法院而由一个专门的法院享有，也可以避免因各个法院在行使司法审查权时，因观点不一而由不受先例拘束，导致对同类案件的处理存在着极大分歧的现象。
第二，日本的模式，日本并没有设置专门的宪法法院，而是由最高裁判所（最高法院）行使司法审查权。根据1946年的宪法第81条：最高裁判所为有权决定一切法律、命令、规定或处分是否适合宪法的终审裁判权。最高裁判所由15名法官组成，专门行使违宪审查权。涉及违宪案件一般都需要上诉至最高裁判所，由最高裁判所就涉及宪法的问题专门解释或宣布某个法律文件和行政命令无效。
第三，模仿美国的模式，即移植美国的方式，由一般的法院实施司法审查，而并不设置特别的宪法法院进行司法审查，此种方式主要为瑞士等国家所采纳。此种方式的弊病在于：因不承认“先例拘束”，而要借鉴美国的模式，则不同种类、审级的法院对法律的合宪性问题作出各种不同的判决，必然影响法律的程序及效力，甚至在同一个法院内部如无“先例拘束”原则，也会在不同时期对相同案件作出不同的判决。而如果要采纳“先例拘束”原则，由与大陆法并非判例法的性质相悖。据此许多学者认为，最好的办法是建立专门从事司法审查的宪法法院，使其排除这些弊病，同时由具备美国联邦最高法院的司法审查的功能。
除上述几种模式以外，对违宪审查还存在着另一种模式即法国的模式。此种模式是并不采用司法审查的方式，而是由议会设立专门的委员会来维护宪法的实施。
法国长期以来，一直存在着司法权不得干涉立法权的思想。1709年的一个法律便规定：“法院不得直接、间接参与立法权之行使，对于经立法机关议决、国王裁决的法令，不得妨碍或停止其执行，否则构成渎职罪”。该规定被1791年的宪法采用。该宪法第3条规定：“法院不得干涉立法权的行使或停止法律的执行”。尤其是因为在法国大革命以前，法国的法院常常帮助君主抵制“等级会议”，助纣为孽，且腐败不堪，在法国大革命以后，法国人宁愿信赖自由所选举成立的议会，而不信赖法院。因此对司法审查理论始终采取排斥态度，认为其结果会导致“法官统治”，在二战以后，在1946年制订第4共和国宪法时，就是否应赋予法院以违宪审查权问题，发生了激烈争论。结果仍然排斥美国做法，沿袭法国传统模式，即设立宪法委员会维护宪法[31].根据第四共和国宪法第9条规定“宪法委员会以总统为主席，其委员为众议院议长、参议院议长、众议院于每年举会之初，以党团代表比例方式，就议院外人士选出10名委员，众议院以同样方式选出3名委员，以全部13名委员组成”。而宪法委员会的主要功能在于审查宪法是否应修改的问题，但也要审查法律是否符合宪法。不过，依据程序，如果审查结果认为某个法律违反宪法，宪法委员会只能将法律送还众议院要求其复议，不能直接宣告该法律违宪。如果复议结果，仍要维护原法律效力，则应修改宪法，使宪法与法律相符合。
然而在1958年戴高乐领导制订第5共和国宪法时发出巨大的改变，专门设立了“宪法法院（Le Conseil Constitutionnel）宪法法院主要由总统、参议院院长和众议院院长各提名任命三位”评事“，任期五年，每三年改选三分之一。宪法法院的违宪审查的范围比较狭窄，主要限于协调国会与政府之间的纷争，防止国会从事宪法第34条所规定的事项以外的立法。对国家机关的重要组织法进行审查等。有权提请审查的人限于总统、内阁总理、参议院院长几众议院院长等四人，至1974年修改宪法后，使参议院60人以上或众议院60热以上联名也有权提出要求审查，但范围仍然很狭小，且违宪审查也不采取诉讼程序，并不实行公开审理，所以法国的”宪法法院“并非完全的司法机构，其在性质与功能上与德国、意大利等国家的宪法法院也完全不同。
比较各国司法审查制可以看出，尽管由于各国的宪政机构、历史文化传统等不相同，因此在实际运作上存在着较大的差异，但有一点是相同的，即各国都十分重视宪法的解释和适用，尤其是注重籍助于司法权的行使而保障宪法的实施，并对立法、行政权予以制衡。当然司法审查制度的模式是各不相同的。同时，赋予普通的法院相应的司法审查的权限也各不一样。例如美国式的模式赋予法院司法审查的权限较大，尤其是最高法院所享有的违宪审查权限可以直接对议会制定的法律挑战，司法事实上已经深深介入到立法之中。这也必然对原有的三权分立格局形成一定的冲击，同时也提出了一系列的问题需要解决，诸如司法机构因过多涉及政治问题而保持超然中立态度、过多地宣告议会制订的法律无效难免会造成对议会的立法权的不尊重，司法造法功能的加强与依法审判矛盾等等，都有待于解决。而在欧洲一些国家，通过设立专门的宪法法院来实行司法审查。这既可以避免一般的普通法院都享有司法审查的权力，从而使司法对行政的制约过度的问题，也因为专门的宪法法院具有极大的权威性，尤其是实行违宪审查更有利于发挥司法审查权威性。但如果严格限制一般的法院实行司法审查，又可能使司法机关对行政的制衡作用减弱，难以发挥司法审查应有的效果。
[1] Henry J， Abraham： Judicial Process ，Oxford Universdity Press，P299.
[2] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》第114页，法律出版社1995年版。
[3] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第387页，法律出版社，1998年版。
[4] 莫纪宏：《宪法新论》第41页
[5] 莫纪宏：《宪政新论》第76页，中国方正出版社1997年版。
[6] 川岛武宣：《纷争解决的法》第5卷，第315页。有斐阁1988年版。
[7] Alexander M. Bickel， Establishment and General Justification of Judicial Review， PP16-22， 1962.
[8] <江泽民关于修改宪法的讲话>，载《人民日报》1999年2月1日。
[9] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第389页。
[10] Gunther， Cases and Materials on Constitutional law， P127（10thed 1980）
[11] Marbury V. Madison， 1 Cranch 137（1803）
[12] Marbury V. Madison， 1 Cranch 137（1803）。
[13] Henry J， Abraham： Judicial Process ，Oxford Universdity Press，P299.
[14] Leonard Baker： John Marshall： A life in law ，New York： Macmillan 1974 P409
[15] Jesse H.Choper， Constitutional Law， 27thed，New York， Harcourt Brace Legal And Professional Publication Inc，1994，p4
[16] Review of Benjamin F. Wright‘s article， “Growth of American Constitutional law”， 56 Harvard law Review， 487， （1942）。
[17] Jafferson： letter to William Jarvis， September 28， 1820.
[18] Henry J， Abraham： Judicial Process ，Oxford Universdity Press，P299.
[19] Gunther， Cases and Materials on Constitutional Law Pl127 （10thed， 1980）
[20] Henry J， Abraham： Judicial Process ，Oxford Universdity Press，P299.
[21] Southern Pacific co v. Jensen 244 U.S. 205（1916）， at 221.
[22] 龚祥瑞主编：《宪法的理想与现实》第210页，中国人事出版社，1995年版。
[23] Alexander M. Bickel， Establishanent and General Justification of Judicial Review， 1962 PP16-26.
[24] 参见马汉宝主编：《法律与当代社会》第363页。台湾，1996年版。
[25] john H. Garvey： Modern Constitutional Theory. A Reader， P198. West publishing Co 1994.
[26] Oliver Wendell Holmes， “Law and Court” in Collected legal papers， 1920， P295， New York Harcouit.
[27] Henry J， Abraham： Judicial Process ，Oxford Universdity Press，P299.
[28] Henry J， Abraham： Judicial Process ，Oxford Universdity Press，P299.
[29] 卢梭认为，主权属于全体人民的，并由全体国民享有，所以议会代表人民制订的法律，是国民公意的表明，应具有优越地位这与司法审查理论是不符合的。
[30] 参见莫纪宏《宪法新论》第114页。
[31] 法国著名法学家丹克（A.Tunc）认为“司法官拥有违宪审查权，比拥有无限权力的议会，更不符合宪法精神，在一般状态下，其对民主宪法的危险也更多”。见A.Tunc， “Government under Law， A Civilian View， In Government under law”， Sutherland ed，1956，p42.
司法外部独立的实现
公司司法解散法律问题