（仅以进口产品和国内产业的界定为例。为了详细说明双方的争议，以下还包括了专家组阶段双方的观点）
（一）专家组阶段
1、第一次书面陈述
（1）起诉方观点
采取保障措施，首先要做的就是确定具体的进口产品和国内产业；如果定义错误，就会影响对所有其他条件的分析，特别是确定因果关系的存在，将导致针对没有对国内产业造成影响的产品采取保障措施。
a. ITC任意、不公正地创造了产品分类
ITC没有首先确定具体进口产品，而是按照其自己的方法，先确定国内产业；没有对具体进口产品作出自己的决定，而是盲目地接受了对“进口产品或者调查申请中所包括产品”的任意性描述。而且，ITC明确拒绝就具体进口产品作出自己的确定，因为它说ITC没有被要求首先考虑是否及如何细分进口产品。
保障措施不允许对一种具体进口产品采取措施，而依据却是对另一种具体产品的认定，即使后一种产品是相同的或者直接竞争的。在本案中，总统的要求将大量的钢铁产品归为4大类：普通碳素和合金板材，普通碳素和合金长材，普通碳素和合金管类产品，以及不锈钢和合金工具类产品。为了收集数据的需要，又分为33类产品。
即使每类产品足够具体，可以确保作出正确保障措施决定，ITC也无权将这些产品归入不同的类别，而界线在调查过程中被移动。例如，ITC调查了归在板材类的7种产品，然后又将这一大类细分为3个不同的产品类别（平板轧材、镀锡类产品、取向硅钢）。平板轧材包括5种被分别调查的产品（板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢涂镀板），但被人为地归为一个类别，以界定国内产业、确定进口增加和损害。而且，对这5种不同的进口产品采取了两种不同的保障措施（一种对板坯，另一种对板坯外的板材）。这些类别都没有精确的定义，能说明它们本身就是具体产品。
更为重要的是，ITC自己也需要依赖于33类不同产品以收集数据，这表明大类的分法是人为的。这说明，即使为了经济和数据分析的需要，以及在美国的正常贸易过程中，这种对板材的人为扩大分类也是不真实的。这样的后果是，一种具体产品进口没有增长，会由于和其他产品结合在一起而被掩盖起来。ITC的这种做法影响了对进口增加和因果关系的所有认定。
例如，关于平板轧材的进口增加，ITC说，进口增加的法定要求满足了。平板轧材总进口的实际数量和相对数量都增加了。从实际数量看，总进口从1996年的18.4百万吨，增加到2000年的20.9百万吨，增长13.7％；总进口从2000年中期的11.5百万吨，下降到2001年中期的6.9百万吨。进口对国内生产的比率也从1996年的10％，上升到2000年的10.5％。
如果按照ITC的推理，但对板材中的每一个产品进行审查，结论就如下列：
- 板坯实际总进口从1996年的6.3 百万吨，上升到2000年的7.26百万吨；
- 中厚板总进口从1996年的1.9百万吨，下降到2000年的0.95百万吨；
- 热轧钢总进口从1996年的5.3百万吨，上升到2000年的7.5百万吨；
- 冷轧钢总进口从1996年的2.6百万吨，上升到2000年的2.8百万吨；
- 涂镀钢总进口从1996年的2.3百万吨，上升到2000年的2.5百万吨。
如果对每种产品进行单独分析，而不是根据一个大类，那么中厚板就不应采取措施，因为中厚板进口显然没有增加；至少从实际数量上看是这样。
对于相对进口，ITC的认定也必须根据以下的情况进行修改：
- 板坯，1996年9,9 %，2000年10,9 %；
- 中厚板，1996年32,5 %，2000年14,8 %；
- 热轧钢，1996年8,3 %，2000年10,9 %；
- 冷轧钢，1996年7,5 %，2000年7,3 %；
- 涂镀钢，1996年13,3 %，2000年11,8 %。
可以看出，将不同产品归为平板轧材一类，就可以对相对进口增加作出肯定决定，但这与分产品分析的结果是不符的，因为5种产品中有3种产品相对进口是下降的。
因此，缺乏对进口产品的精确定义，影响了ITC对进口增加、损害和因果关系的认定。在美国羊肉保障措施案中，上诉机构强调调查机关必须正确确定具体进口产品和正确确定国内产业；上诉机构关注的也正是使保障措施分析不要从一开始就是错误的。
总之，美国违反了《保障措施协议》第2条第1款要求确定具体进口产品的义务。
b. 对国内产业的界定不正确
ITC在按照其自己的方法确定生产同类或直接竞争产品的国内产业时，没有将进口产品与国内产品进行对比，而是集中精力解释为什么没有基于其调查的33种产品确定进口增加、损害和因果关系，以试图表明有些国内生产的产品构成了单一的同类国内产品。但ITC忘记了其基本的义务，即将国内产品与进口产品进行对比，以确定它们是否为同类。
最重要的错误出现在对生产平板轧材的国内产业的界定上。创造了平板轧材这个类别，ITC的分析就出现了一系列草率的决定。例如，说国内平板轧材与进口平板轧材是相似的，因为从物理特性看，国内平板轧材与进口平板轧材有相同的物理特点，一般是可互换的。说国内和进口产品大体相似，当然不是对这两种产品是否为相似的充分分析；因为分析相似，最少要比较物理特征、共同的最终用途、消费倾向和关税分类。
不仅如此，ITC将不同类型的产品捆绑在一起，没有确定国内和进口产品的所有组成部分都是相似或直接竞争的。例如，ITC虽然明确承认存在不同类型的平板轧材，但既没有说明国内生产的板坯与进口冷轧薄卷相似，也没有说明国内生产的热轧钢与进口涂镀钢相似。
如上所述，ITC试图表明国内产品属于单一相似的国内生产产品。例如，为界定国内产业，ITC考虑了是单独分析平板轧材具体类型还是作为一个整体的问题。然而，它没有具体产品，而只是一般性地提到了物理特征，例如这些产品共同的冶金学基础；单一共同的生产基础；所有产品都最终共同用于汽车和建筑行业。
这种认定与《保障措施协议》第2条第1款的要求是不一致的，因为它要求主管当局确定其要归为一个国内产业的国内产品要么是单一相似产品，要么是与进口直接竞争的产品。ITC没有遵循WTO关于相似性的标准和它自己的方法，即没有根据物理特征、最终用途、消费者偏好和关税分类，确定确定这5个不同的下游产品的相似性。ITC的依据主要是这5种产品共同的生产环节和最终用户；而这两个标准已经被上诉机构否定。
鉴于以上错误，ITC对平板轧材国内产业的界定是不符合《保障措施协议》第2条第1款和第4条第1款c项的。
另外，从下面的分析可以看出，对生产平板轧材国内产业的定义是根本错误的。
（a）没有共同的物理特征
ITC说5种板材有有共同的物理特征，在一定程度上是相关的，依据的是它们有共同的冶金学基础。然而，基本的碳和铁化学组成不足以说明这些产品有共同的物理特征，应当视作一种产品。事实上，冶金学上相同的化学组成可以形成不同的产品，例如普通碳素和合金产品与不锈钢产品。
根据美国自己的方法和WTO的标准，为了确定共同的物理特征，ITC应审查这些产品的尺寸、形状和质地。ITC承认，在厚度和其他质量上有很大差别，例如，板坯是4英寸，而冷轧钢为2毫米；防腐和表面质地也不同。更为重要的是，ITC报告明确承认5种产品之间缺乏互换性，因为这些产品处于不同上下阶段。热轧钢也不能视作与其前加工阶段的产品有共同的物理特性，因为热轧的目的就是减少半成品的厚度。冷轧钢也同样如此。ITC报告称，冷轧就是将热轧材料的厚度降低25－90％，或者使之具有特定的机械特征和表面质地等。而涂镀钢就是为了使其具有防腐特性。通过添加金属或非金属物质，涂镀过程可能会改变原材料的物理特性，成为防腐产品。因此，通过涂镀，冷轧钢就变成了不同的产品，而不能视作相似产品。
因此，ITC的分类显然无法充分、合理地解释以上存在的问题。
（b）没有共同的最终用途和消费者倾向
ITC没有证明5种产品有共同的用途。ITC说所有类型的产品都用于生产汽车（虽然具体用法不同）和建筑业，就承认了每种产品的用法是不同的。有些产品，如涂镀钢，用于制造汽车部件；另一些产品，例如板坯（只是半成品，只能用于制造汽车），只是生产下游产品的原材料。ITC所依据的，只是这些产品的最终用户，而这不是上诉机构所确定的标准。而且，如果以最终用户为标准，就会得出非常荒谬的结论。例如，汽车皮革和档风玻璃也应当视为板材的相似产品了。
ITC所说的所有这些产品都受到这两个市场总需求的实质性影响，这是一个不相干的问题，因为它所依据的经济利益实质性一致的观点已经被上诉机构明确认定为不相关。
（c） 消费者倾向
如果消费者被视为使用制成品的汽车制造商和建筑业，那么这5种产品甚至可以认为是相互替代的。但ITC自己承认，对于汽车挡泥板，冷轧薄卷不能替代热轧钢和板坯。
（d） 不同的关税分类
ITC认为，海关的处理方法对板材调查无用，因为适用于这些产品的类别量太大（55类）。缺少对海关分类的分析是与上诉机构在欧共体石棉案中的意见相悖的；上诉机构认为，海关分类是确定相似产品的一个重要标志。分类太多不应当是一种借口；相反，分类多正表明这些产品不相似。事实上，看看这55类就可以发现，HTS根据宽度和厚度的四位分类也是对半成品，包括板坯、热轧钢、冷轧钢、防腐和中厚板进行区分的。这是一个很重要的标准，反映了国际承认的基本产品分类。
（e） 单一共同生产基础的观点是不相关的
ITC分类的一个决定性主张是该产业是一体化的，有共同生产过程。ITC特别注重共同的生产过程和设备，认为是界定国内产业范围的基本考虑。但ITC承认，界定相似或直接竞争应当反映市场的现实，同时实现保障措施的目的，即保护国内生产商的生产性资源。因此，这种方法就要求ITC将下游产品集合起来，特别注意共同的一体化生产基础。
然而，这种标准已经在美国羊肉保障措施案中被认定为与《保障措施协议》不一致了。上诉机构说，投入产品只有在与最终产品相似或者直接竞争时，才能被归为“国内产业”。投入产品与最终产品属于一个连续的生产线是不相关的，除非能够用其他方法证明投入产品是相似产品。
总的说来，ITC是参照国内产业来界定相似产品的。这就颠倒了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第1款c项的要求，因为它要求参照相似产品的生产商界定国内产业。在美国羊肉保障措施案中，确定与进口产品相似或者直接竞争的产品，是界定国内产业的第一步，而不是相反。ITC没有考虑这个裁决，再一次依据生产设备，而不是产品本身。因此，ITC采用的错误的方法，使其所有国内产业的决定都不符合WTO；对平板轧材国内产业的界定尤其如此。
（f） 对板坯的单独救济
美国对板坯采取了单独的救济措施，而这恰恰表明该产品在物理特征上与其他产品不同，同时具有不同的竞争条件。这再次说明，板坯进口条件与其他平板轧材非常不同，因为总统认为有必要采取不同的救济措施。
综上所述，对于平板轧材，ITC没有充分确定调查中的具体产品，也没有充分确定国内产业。因此，美国的做法违反了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第2款。
（2）美国的观点
a. 概述
起诉方的主张使得专家组第一次可以对保障措施协议中的相似产品一词的解释和适用进行审查。上诉机构明确指出，相似产品应当根据规定的上下文和宗旨目标，以及该规定所出现的有关协议的宗旨目标进行解释。过去在GATT和WTO中的解释，是与保障措施协议不同的GATT和其他协议。正如上诉机构所说的，一种情况下所解释并不能自动适用于另一种情况。
在解释保障措施协议的中的相似产品时，应当考虑下述情况：GATT和WTO过去并没有对确定该协议中的相似产品时应考虑什么因素作出决定；并没有何为某一钢铁产品的普遍适用的定义，起诉方对此意见也不一致；在界定相似产品时，调查机关是从调查所涉及的进口范围开始的，如果一个调查中的进口与另一个调查中的进口不同，那么相似产品的范围也可能会不同；本案中，ITC对相似产品的界定与进口是一致、对应的，而没有超出进口的范围；ITC确定了27种与进口对应的相似产品，其中10种采取了措施，ITC对起诉方指责的板材、镀锡类产品和焊管的分类进行了充分的解释。
b. 协议对相似产品的定义
协议并没有对相似产品下一个定义，也没有在过去的保障措施案件中提及。上诉机构在美国羊肉案中提到，确定国内产业范围的第一步，是确定与进口产品相似或者直接竞争的产品；只有这些产品确定了，才有可能确定这些产品的生产商。这也没有提供多少指导。该案没有涉及相似产品定义问题，而是羊肉国内产业是否应当包括活羊饲养者的问题。此处并没有起诉方所说的狭义界定相似产品的问题。该案只说国内产业应当仅包括相似产品的生产商，而没有对相似产品定义。
c. GATT和WTO对相似产品的处理不是在保障措施协议项下
GATT中的案件，是关于内部税收的国民待遇问题。在日本酒税案中，上诉机构说，进口与国内产品是否相似，应当个案分析。上诉机构虽然说GATT第3条的相似产品应当作狭义理解，但如何狭义则应个案处理。
上诉机构在欧共体石棉案中认为，字典对相似一词的解释，没有解决三个问题：哪个特点或质量是重要的；产品应当共有的质量或特点的范围；从哪个角度判断相似性。
上诉机构在日本酒税案中认为，边境税收调整案中的解释对个案确定相似产品有所帮助，但上诉机构明确提醒，决策者应当牢记，第3条中的相似产品的狭义范围与其他协议是不同的。
起诉方提到了美国棉纱案中上诉机构的观点，但忽视了这两个案件之间事实和情况的差别。在美国棉纱案中，进口和国产棉纱是相似的。然而，国内一体化生产商所生产的棉纱被认定不是直接竞争的，因此没有划入国内产业中。上诉机构评论说，相似产品是直接竞争产品的一部分；所有相似产品都是直接竞争或者替代性产品，而直接竞争性产品并非都是相似产品。但在本案中，相似产品与国内产业的范围是一致的，并不涉及直接竞争性分析问题。因此，美国棉纱案不能直接适用于本案。
如上所述，对相似产品的定义，应当结合不同协议的宗旨目的进行。GATT第3条的目的是避免保护主义，以及维护产品之间的平等和竞争性关系，而保障措施协议的目的是允许在特定情况下保护国内产业。两个协议不同的目的，使得相似产品的范围必定不同，甚至前一个必定比后一个狭窄。
d. 在保障措施协议项下界定相似产品的标准
上诉机构说过，共同特点的普遍标准或归类，为分析具体产品的相似性提供了一个框架，但应当记住的是，这些标准仅仅是帮助归类和审查相关因素的工具，并且这种分析不可避免带有个案的、任意性的判断因素。
ITC传统上考虑的因素是：物理特征，海关分类，制造过程（何处、如何制造的），用途，营销渠道。ITC还参考美国贸易法立法史中所提到的内容，即相似是指在固有或内在特征上（即原材料，外观，质量，质地等）的实质性相同。这些并不是法定标准，不影响ITC在裁决中考虑的因素。没有哪个因素是决定性的；对每个因素所给予的考虑程度，决定于个案的情况。关于相似或直接竞争产品的决定属于事实裁定，ITC传统上寻找产品之间明显的分界线，而不考虑细小的差异。
ITC所考虑的因素与边境税收调整案工作组所提出的三个标准是相近的。其中两个标准，即物理特性和用途，是相同的。第三个标准，消费者偏好，似乎与保障措施调查的目的相抵触。由于协议的目的是允许对国内产业进行保护，考虑消费者，而不是生产商，或者两者都考虑，就是错误的。而ITC考虑的，则是产品的营销渠道和制造过程。
第四个标准，海关分类，在边境税收调整案中没有提及，但在其他情况下提到过。尽管关税分类显然反映了产品的物理特性，但在界定相似产品时却并非有用；本案涉及大量（612个）税目，所以不能明确区分产品。例如，在为收集数据而确定的33类产品中，每个都有2－65个税目。
起诉方没有说明为什么应当重点看关税分类，他们的观点也是不清楚的：有时说ITC应当看10位税目，有时则说应当看4位分类。上诉机构说过，使用特定的方法帮助审查证据，并没有解除审查所有相关证据的义务和必要性。关税分类与ITC所使用的物理特性是相关的。ITC有权确定哪些因素是有用的。另外，事实证明，4位税目也无法提供明确的产品分类。
第五个标准是制造过程。对于以保护国内产业为目的的保障措施协议来说，这是一个适当、客观的因素。在美国羊肉案中，上诉机构在一个脚注中明确说过，在确定两个产品是否为不同产品时，考虑生产过程可能是相关的。本案中，ITC是在众多产品中寻找一个分界线，因此制造过程与物理特性一样是相关的。
上诉机构在美国羊肉案中还确认，相似产品界定可以包括投入物和最终产品，认为在考虑不同生产阶段的产品时，一个相关因素就是不同阶段的产品是单个相似产品的不同形式，还是变成了不同产品。
e. 申请确定了调查中的进口；ITC的出发点是界定相似于已经确定的进口的国内产品
总统和参议院提出的调查要求，确定了调查中进口的范围。ITC第一步是界定相似于进口的国内产品，然后在此基础上界定国内产业。根据美国法律，ITC没有无权在其损害分析和裁决中，增加或排除申请所确定的产品。
起诉方要求在界定相似产品之前先细分或确定不同的进口产品，这在协议中是没有依据的。起诉方观点涉及的是调查中范围很广的进口以及调查结果，而不是ITC界定相似产品的方法。而且，这样的先行细分如何会导致不同的相似产品定义，这一点是不清楚的。起诉方对美国羊肉案的理解是错误的。如上所述，该案涉及的是国内产业的范围，而不是相似产品的定义。尤为重要的是，该案中，活羊不属于调查范围内的进口，也没有涉及国产活羊是否与进口羊肉相似的问题。不仅如此，上诉机构明确指出，第一步是确定国内相似产品。
f. 钢铁产品的范围不是首先设定的，而是根据有关事实确定的
从起诉方的观点看，对于何为具体钢铁产品，似乎存在一个普遍接受的范围，而ITC没有考虑这些范围。但各个起诉方自己的理解就有所不同，有的依据其他法律中的贸易救济案的产品界定，有的使用关税分类，有的使用产品排除申请中的产品描述。
ITC并没有事先确定相似产品的范围，而是在调查中收集证据并进行分析。有些起诉方认为ITC应当将相似产品的界定与反倾销和反补贴中的相同。但反倾销和反补贴属于不同的调查，相似产品的范围也不一定相同，因为它们有不同的出发点，不同的法律标准，不同的证据。ITC没有义务解释为什么在不同的调查中有不同的结果。事实上，即使是同样的反倾销调查，有些产品也有不同的范围。起诉方要求ITC使用与反倾销相同的相似产品因素是错误的。这是两个不同的协议，而且保障措施协议并没有提到确定相似产品的因素。有些起诉方提到美国羊肉案中与反倾销对比的问题，事实上该案提到的是国内产业定义的相似性。
起诉方没有提到，ITC并没有在本案中设计什么新的分析因素，而是采用长期使用的方法。具有讽刺意味的是，起诉方指责ITC没有使用反倾销调查中的方法，但没有提及在反倾销调查中，ITC也是考虑制造过程的。另外，起诉方提到了ITC的反倾销调查程序，却没有提到ITC过去的保障措施调查。在1984年钢铁保障措施中，ITC使用了类似的方法。
g. 具体产品分析（美国第一次书面陈述对板材、镀锡类产品和焊管进行了解释。限于篇幅，此处省略）
2、第二次书面陈述
（1）起诉方观点
首先，美国没有满足协议所要求的开始调查应先确定具体进口产品。美国所采用的方法不符合协议规定，因为它错误地将很多产品归为一类，特别是板材。
其次，即使美国的方法是正确的，主管当局也不应将不同产品归为板材类，因为ITC对相似产品的分析是错误的，并且这些产品显然是不相似的。
a. 美国的方法违反了协议规定
与美国的理解所不同的是，中国并没有主张应当有普遍接受的钢铁产品定义，也没有主张钢铁产品分类，而是质疑主管当局界定产品类别的方法。
在界定国内相似产品时，ITC是从调查中的进口范围开始的。这只是ITC创设新的进口产品类别的开始。事实上，ITC完全可能在开始时就确定了国内相似产品。但ITC不应将这些产品归在一起，然后将这些归类用于确定进口增加时的进口产品，因为这种捆绑式的方法涵盖了不符合协议规定的产品。
（a）协定要求首先确定具体进口产品
正如中国在第一次书面陈述中所说的那样，应首先确定具体进口产品，然后确定生产相似产品的国内产业。从逻辑上讲，确定进口产品应先于确定国内产业。只有进口产品首先确定了，才具备了确定国内产业的基础。此外，美国援引了上诉机构在美国羊肉案中的观点，即确定国内产业范围的第一步是确定与进口产品相似或直接竞争的产品。美国称这个观点仅与国内产业的定义有关。事实上，这个观点明确表明，只有在适当确定了进口产品情况下，才能确定与之相似的产品。
论文出处(作者):杨国华
美国钢铁保障措施案专家组和上诉机构报告特点评析
美国钢铁保障措施案程序和法律问题概述（一）